След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление, с уникален номер в РОП 00422-2009-0003, се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага когато възлагането на обществената поръчка на друго лице води до нарушаване на:
авторски или други права на интелектуална собственост или
изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В решението за откриване на процедурата възложителят мотивира избора на процедура на договаряне без обявление с наличието на изключителни права за извършване на възлаганите услуги. Той се позовава на Закона за далекосъобщенията, но посоченият нормативен акт е отменен с § 2 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, в сила от 22.05.2007 г. В глава V от ЗЕС са описани редът и условията, при които се издава лицензия за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, чрез която се дава право само на лицензираните лица да извършват предвидените в закона дейности.
Поканата за участие в процедурата е адресирана до “Мобилтел” АД, “Космо България Мобайл” АД и “БТК Мобайл” ЕООД. Направената справка в регистъра за издадените лицензии за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, поддържан от Комисията за регулиране на съобщенията, показа, че поканените от възложителя лица, съвпадат с лицата, които притежават лицензиите, необходими за извършването на услугата по предмета на поръчката.
Изводи
Възложителят е изпълнил формално своето задължение да мотивира избора на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Той се е позовал на отменен нормативен акт - Закона за далекосъобщенията и не е посочил действащия в момента закон - Закона за електронните съобщения. Практически неизясняването на обстоятелствата довели до прилагането на визираното правно основание и непосочването на доказателства следва да се приеме за липса на мотиви.
Независимо от липсата на надлежно и изчерпателно обосноваване на обстоятелствата за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, описаната фактическа обстановка и направените допълнителни проучвания налагат извода, че са налице “изключителни права” по смисъла на § 1, т. 26 от Допълнителната разпоредба на ЗОП, както и че поканата е отправена до всички лица, притежаващи тези права.
Препоръката към възложителя е при процедури, чийто избор следва да се мотивира, надлежно и изчерпателно да обосновава и доказва обстоятелствата за прилагане на съответното правно основание. |