Изисквания на ЗОП:- възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;

- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.

 

В Агенцията по обществени поръчки е постъпило Решение № РЦУ-112 от 18.09.2017 г. на главния секретар на Национална агенция по приходите (НАП), оправомощен за възложител със Заповед № ЗЦУ-ОПР-2/22.05.2017 г. на изпълнителния директор на НАП, за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Видно от поле IV.7) на решението за откриване, прогнозната стойност на поръчката е 3 475 716.82 лв. без ДДС.

В поле V.2) на решението, се посочва, че поканата за участие в процедурата се изпраща на „Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид“, клон България, с ЕИК 130899134, което се потвърждава от приложената покана. В решението са изложени мотиви, в подкрепа на които са приложени копия на следните документи:

- Писмено изявление от директора на „Оракъл ИйстСентрълЮръп Лимитид” Ирландия, нотариално заверено на 13.02.2017 г., в което се удостоверява, че „Оракъл ИйстСентрълЮръп Лимитид” – клон България е учредено с цел да лицензира софтуерни програми на Оракъл и да предоставя услуги във връзка с тях, включително стандартна техническа поддръжка на територията на Република България, както и че в България няма трети лица, които да притежават лиценз или да са другояче упълномощени от „Оракъл ИйстСентрълЮръп Лимитид“, Ирландия да предоставят стандартна техническа поддръжка на Оракъл за пълното софтуерно портфолио на Оракъл;

- Писмено изявление пред нотариус от директора на „Оракъл ИйстСентрълЮръп Лимитид” Ирландия, нотариално заверено на 13.02.2017 г., с което се потвърждава, че посоченото дружество и неговият клон в България разполагат с необходимите права и разрешения да предоставят техническа поддръжка на лицензирани софтуерни програми на Оракъл по силата на договори за дистрибуция, сключени между „Оракъл ЕМЕА Лимитид“ (OracleEmea Limited) и „Оракъл ИйстСентрълЮръп Лимитид“ Ирландия и двете изцяло собственост на „Оракъл Корпорейшън“ (OracleCorporation). В документа се декларира също, че притежателят на авторските права върху програмите на Оракъл е предоставил на „Оракъл ЕМЕА Лимитид“ правомощия да издава разрешения на „Оракъл ИйстСентрълЮръп Лимитид“ за предоставяне на техническа поддръжка;

- Техническиспецификации;

- Справка, съдържаща описание на придобитите от НАП лицензи на Oracle, включени в предмета на поръчката и копия на лицензионни сертификати и/или извлечения от договорите за придобиване;

- Приемо-предавателен протокол от 04.04.2001 г., изготвен във връзка с договор № ПО 16-84/22.11.2000 г. между „Информационно обслужване” АД и „ORACLE d.o.o. Ljubljana”, с което „Информационно обслужване” АД предава на Министерство на финансите (МФ) оригинал на Лицензионен сертификат на „ORACLE” с № PO8/C39/01 и компакт-дискове със софтуерни продукти на „ORACLE” (3 бр.);

- Договор за доставка и инсталиране на информационна система RARP 05-05, Договорно споразумение от 29.08.2005 г. между НАП (купувач) и „СИЕНСИС” АД (доставчик) с предмет: доставка, инсталиране, постигане, приемане за експлоатация и поддържане на следната информационна система: лицензи за Система за Управление на Бази Данни /СУБД/ ORACLE за нуждите на НАП и Споразумение за промяна по договор RARP 05-05 от 04.11.2005 г.;

-Договор № 143/29.02.2008 г. между Министерство на финансите и „СИЕНСИС” АД, сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 41, ал. 1 от ЗОП (отм.) с предмет „Доставка на хардуер и софтуер за разработка и развитие на електронните административни услуги на приходната администрация“. При проверка в РОП се установи, че договорът е възложен след проведена открита процедура с № 00210-2007-0088;

- Приемо-предавателен протокол Етап 1 от 30.04.2008 г., във връзка с Договор № 143/29.02.2008 г., с който „СИЕНСИС” АД предава на НАП лицензи за софтуера от производител „Оракъл”, както следва: Софтуер за генериране и публикуване на документи – Oracle BI Publisher – лиценз за процесор – 2 броя и Софтуер за интеграция на приложения - Oracle SOA Suite – лиценз на потребител – 25 броя;

- Извадка от договор за консултанска услуга за доставка, адаптиране и внедряване на Софтуер за управление на приходите-протокол за приемане на резултати съгласно GCC 6.4, d.1.2, с приложен приемо-предавателен протокол от 30.06.2008 г., подписан от „Бул България” и НАП;

- Договор № 612/29.11.2008 г. между МФ и „СИEНСИС“ АД сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 41, ал. 1 от ЗОП (отм.) с предмет „Доставка на информационна система /хардуер и софтуер/ за управление на електронен архив на НАП и нейното интегриране в другите информационни системи на НАП“. Към договора са приложени възлагателно писмо за доставка на лицензи до „Комсофт“ ООД и приемо-предавателен протокол от 24.09.2014 г. за доставка на изписани Оракъл програмни продукти, които се предават с неограничен срок на ползване. При проверка в РОП се установи, че договорът е сключен след проведена открита процедура с № 00210-2008-0072;

- Договор № 617/29.11.2008 г. сключен между МФ и „Мусала Софт“ ООД за доставка на софтуер и разработване на необходимите приложения за постигане на специфицираната функционалност за разследване на данъчни измами, сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и приложен към него приемо-предавателен протокол от 29.05.2009 г. за доставка на Оракъл лицензи и приложения. При проверка в РОП се установи, че договорът е възложен на основание проведена открита процедура с № 00210-2008-0117;

- Договор № 4/05.01.2011 г. между НАП и „СИЕНСИС“ АД за доставка на софтуерни лицензи /OracleAitive Data Guard /NamedUserPlusPerfectual/-50 бр. и 1 бр.OracleWebLogleSuite 11g- процесорен лиценз за неограничен брой потребители/ProcessorPerpetual/ и осигуряване на техническа поддръжка на доставените лицензи. Същият е на стойност 68 000 лв. без ДДС и е сключен в резултат на проведена процедура по реда на НВМОП /отм./. При проверка в РОП се установи, че договорът е сключен след проведен открит конкурс по  НВМОП /отм./ с № 00530-2010-0092;

- Договор № 147/28.11.2011 г. между НАП и „Комсофт” ООД за доставка и техническа поддръжка на софтуерни лицензи Оракъл, със срок 12 месеца, на стойност 161 960 лв. без ДДС, сключен в резултат на проведена процедура по реда на НВМОП /отм./,с приложен приемо-предавателен протокол за извършена доставка. При проверка в РОП се установи, че договорът е сключен след проведен открит конкурспо НВМОП /отм./ с № 00530-2011-0095;

- извлечение от Договор № 1/03.01.2012 г. между НАП и консорциум „Сиенсис-Комсофт“ ДЗЗД за възлагане на обществена поръчка за изграждане и внедряване на управленска информационна система /УИС/ в НАП. При проверка в РОП се установи, че договорът е възложен след проведена открита процедура с предмет: „Изграждане и внедряване на Управленска информационна система/DataWarehouse /УИС/ в НАП и създаване на вътрешен капацитет за развитието на УИС“ с № 00530-2011-0083; – Оферта предлагана цена и предложение до главния секретар на НАП от консорциум „СИЕНСИС – Комсофт“ ДЗЗД за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект: „Изграждане и внедряване на Управленска информационна система/DataWarehouse /УИС/ в НАП и създаване на вътрешен капацитет за развитието на УИС“;

- Декларация от управителя на консорциум „СИЕНСИС – Комсофт“ ДЗЗД, относно качеството на „СИЕНСИС“ АД като водещ партньор и оправомощено лице от притежателя на правото на интелектуална собственост;

-Писмо от 20.09.2011 г. от Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид, клон България относно участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за изграждане и внедряване на УИС в НАП. С писмото дружеството удостоверява, че като представител на Оракъл за България „СИЕНСИС” АД е придобил партньорско ниво – „Златен партньор на Оракъл“ и има право да оферира продукти и услуги на Оракъл;

- Техническо предложение по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане и внедряване на Управленска информационна система/DataWarehouse /УИС/ в НАП и създаване на вътрешен капацитет за развитието на УИС“;

- Договор № 165/27.11.2012 г. между НАП и „СИЕНСИС” АД за доставка на софтуерни пакети за икономическо разузнаване и сървър за приложение Оракъл с осигурена едногодишна поддръжка, сключен по реда на ЗОП. При проверка в РОП се установи, че договорът е възложен след проведена открита процедура с № 00530-2012-0124;

- Договор № 120/22.10.2013 г. между НАП и „СИЕНСИС” АД за доставка на лицензи за приложение Оракъл с приложен приемо-предавателен протокол за доставени лицензи;

- Протокол от 15.05.2014 г., удостоверяващ, че е извършена „Доставка и инсталация на стандартен софтуер, необходим за създаването на функционалност за селекция на лица за ревизии и проверки“;

- Приемо-предавателен протокол от 16.05.2014 г. за „Доставка на лицензи за стандартен софтуер, включително инсталация, необходими за създаването на функционалност за селекция на лица за ревизии и проверки“;

- Договор № 210/10.12.2014 г. между НАП и „СИЕНСИС” АД за доставка на лицензи за приложение Оракъл, приемо-предавателен протокол за доставени лицензи,  с приложени технически спецификации, техническо предложение и ценово предложение. При проверка в РОП се установи, че договорът е възложен след проведена открита процедура с № 00530-2014-0146;

- Договор № 153/19.10.2016 г. между НАП и „СИЕНСИС” АД за доставка на лицензи за приложение Оракъл с приложени технически спецификации, техническо и ценово предложение. При проверка в РОП се установи, че договорът е сключен след проведена открита процедура с № 00530-2016-0055;

- Договор № 186/14.12.2016 г. между НАП и „Комсофт” ООД за доставка на лицензи за приложение Оракъл с приложени технически спецификации, техническо предложение и ценово предложение. При проверка в РОП се установи, че договорът е сключен след проведена открита процудура с № 00530-2016-0097;

- Други документи, свързани с провеждането на процедурата на договаряне без предварително обявление.

 

С разглежданата процедура на договаряне без предварително обявление се цели актуализация на лицензирания софтуер иподдръжка напродукти Оракъл, с оглед продължаване действието на правото на ползване на софтуерни продукти Оракъл за 2018 г. и 2019 г. Прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП се допуска в случаите, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Съгласночл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), компютърните програми са обект на авторско право. Предвид това може да се приеме, че само лицето, притежаващо авторски права върху програмните продукти, може да осъществява тяхната поддръжка или да предостави изключителни права на друго лице от негово име да извършва дейността по техническа поддръжка на лицензираните продукти.

В мотивите за избор на процедура, изложени в решението се посочва, че “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид”, клон България притежава изключителните права да лицензира софтуерни програми на Оракъл и да предоставя поддръжка на лицензите за територията на страната. В подкрепа на тезата се цитират като доказателства две писмени изявления от 13.02.2017 г. на директора на „Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид” Ирландия. Първото удостоверява, че техническата поддръжка на лицензираните софтуерни програми на Оракъл се осъществява по силата на договори за дистрибуция, сключени между „Оракъл ЕМЕА Лимитид“ и „Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид” Ирландия (и двете собственост на Оракъл Корпорейшън). В допълнение се посочва, че „Оракъл ЕМЕА Лимитид“ е оправомощено от притежателя на авторските права – Оракъл Корпорейшън да издава разрешения на “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид” Ирландия и на неговия клон в България да предоставят техническа поддръжка. Второто изявление удостоверява наличието на изключителни права, предоставени на „Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид”, клон България, да лицензира продуктите на Оракъл и да извършва услуги, свързани с поддръжката им на територията на страната. В същото писмено изявление се цитира, че в РБългария няма трети лица, които да са упълномощени да предоставят изброените права. Посочените обстоятелства дават основание да се приеме, че носителят на авторските права на софтуерните програми Оракъл, опосреден чрез свои дружества, е предоставил на българския клон на “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид” Ирландия изключителните права да лицензира собствените му продукти Оракъл и да извършва техническата им поддръжка. От изложеното се налага изводът, че поканеното в договарянето лице е носител на изключителни права за предоставяне на възлаганите услуги. От горното следва, че клонът в България се явява единственият възможен изпълнител на услугата, предмет на поръчката. В тази връзка може да се приеме, че отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите й(чл. 79, ал. 2 от ЗОП).

В мотивите към настоящото решение се посочва също, че лицензите Оракъл, включени в предмета на възлаганата с настоящата процедура поръчка са доставени на НАП съгласно поредица от сключени договори за придобиване в периода от 2000 г. до 2016 г. Приложена е справка, в която са изброени придобитите от НАП лицензи, чиито срок на ползване се актуализира. Освен справката са представени и копия на лицензионните сертификати (непреведени от английски език) и извлеченията от договорите за придобиване, които потвърждават изнесената в справката информация.

Правомерното прилагане на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП е обвързано и с условието правата, които служат като основание възложителят да игнорира общия ред за възлагане, да са възникнали законосъобразно. От приложените договори за придобиване на лицензиите на Оракъл и от направената справка в РОП може да се приеме, че същите са сключени след прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки.

Предвид изложеното, прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП в конкретния случай се счита за законосъобразно.