Изисквания на ЗОП:
- възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;
- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.
Представени от възложителя мотиви и доказателства:
В Агенцията по обществени поръчки (АОП) е представено Решение № РД04-0098 от 25.07.2017 г. на изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане (АСП) за откриване на процедура пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП.
Видно от поле IV.7) на Решението за откриване, прогнозната стойност на поръчката е 199 965 лв. без ДДС, но с оглед на това, че процедурата е изтеглена чрез Системата на случаен избор (ССИ), АОП осъществява контрол върху нея, на основание чл. 233, ал. 2, т. 2, вр. с ал. 1 от ЗОП.
Според поле V.2), договорът ще бъде сключен с „Латона Дивелопмънт“ ЕООД.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните копия на документи:
- Удостоверение от Патентното ведомство (ПВ) на Р България, че на 23.08.2016 г. в Държавния регистър на марките е вписано прехвърлянето на правото върху марка SANTA с рег. № 47496/26.08.2016 г. Правото е прехвърлено от „Гравис България“ АД на „Латона Дивелопмънт“ ЕООД;
- Сертификат рег. № 438-1818-К/28.10.2016 г., който удостоверява, че системта за управление на „Латона Дивелопмънт“ ЕООД е оценена и одобрена за съответствие с изискванията на ISO 9001:2015;
- Справка за марка към 24.07.2017 г. от ПВ на Р България с рег. № 47496/26.08.2016 г. Притежател на марката е „Латона Дивелопмънт“ ЕООД, а срокът на действие е до 04.10.2022 г.
- Техническа спецификация към разглежданото пряко договаряне;
Направена проверка в Регистъра на обществените поръчки (РОП) установи следното:
- през 2011 г. възложителят е провел процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) с предмет: „Абонаментно поддържане, комплексна системно-техническа помощ и периодично актуализиране на интегрирана система „Санта ТРЗ“ внедрена и използвана от АСП /ЦУ, 28 РДСП и 147 ДСП/”, открита с Решение № РД04-5 от 21.01.2011 г. За неин изпълнител е избран „Гравис България“ АД, гр. София, с когото е сключен договор № ФС01-8/28.01.2011 г., на стойност 174 468 лв. без ДДС. Изпълнението е приключило на 15.03.2012 г. Информация за процедурата се съдържа в Регистъра под уникален номер № 00496-2011-0001;
- през 2012 г., с Решение № РД 04-5 от 23.01.2012 г. на възложителя е открита процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) с предмет: „Абонаментно поддържане, комплексна системно-техническа помощ и периодично актуализиране на софтуерен продукт „Санта ТРЗ”, използван от АСП и нейните териториални структури в страната“. Изпълнението е възложено отново на „Гравис България“ АД, гр. София, по силата на договор № ФС01-36/26.03.2012 г., на стойност 159 120 лв. без ДДС, и е приключило на 14.06.2013 г. Информация за процедурата е вписана в Регистъра под уникален номер № 00496-2012-0003;
- през 2013 г. възложителят е провел процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) с предмет „Осигуряване на абонаментна поддръжка, актуализация, развитие и комплексна системно-техническа и аналитична помощ, както и обучение на служители в системата на АСП, на софтуерен продукт „Санта ТРЗ“, внедрен и използван от Агенция за социално подпомагане и териториалните й структури”, открита с Решение № РД04-40 от 11.03.2013 г. За изпълнител е избрано същото дружество, с което е сключен договор № ФС01-41/11.04.2013 г., на стойност 157 248 лв. без ДДС, чието изпълнение е приключило на 11.04.2014 г. Информация е налична в Регистъра под уникален номер № 00496-2013-0010;
- през 2014 г., с Решение № РД04-50 от 11.04.2014 г. възложителят отново стартира процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) със същия предмет. Тя завършва с договор № ФС01-58/13.05.2014 г., на стойност 157 248 лв. без ДДС със същия изпълнител. Според данните в РОП, изпълнението му приключва на 13.05.2015 г. Информация за процедурата е вписана в Регистъра под уникален номер № 00496-2014-0007;
- през 2015 г. възложителят е провел процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) отново със същия предмет, открита с Решение № РД04-78 от 22.06.2015 г. Изпълнението е възложено на „Гравис България“ АД, гр. София, по силата на договор № ФС01-648/06.07.2015 г. , на стойност 249 312 лв. без ДДС, чието изпълнение приключва на 20.07.2017. Информация за процедурата се съдържа в Регистъра под уникален номер № 00496-2015-0006.
Изводи:
С разглежданата процедура на пряко договаряне се цели осигуряване на абонаментна поддръжка, актуализация, развитие, комплексна системно-техническа и аналитична помощ, както и обучение за работа със софтуерния продукт „САНТА ТРЗ“, внедрен и използван в АСП и териториалните й структури, за срок от 24 месеца. В конкретния случай, прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП се аргументира с авторските права на „Латона Дивелопмънт“ ЕООД върху софтуерните продукти от платформата „SANTA“, включително правото за тяхната продажба и поддръжка. Приложените към преписката удостоверение и справка в ПВ на Р България доказват, че правото върху марка SANTA е прехвърлено на 26.08.2016 г. от „Гравис България“ АД на „Латона Дивелопмънт“ ЕООД, т.е. последното притежава правото да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност идентичен или сходен знак. По отношение на авторските права върху софтуера, от предоставените документи не може да се изведе безспорно заключение, че „Латона Дивелопмънт“ ЕООД притежава право на собственост и ползване, както и право на абонаментна поддръжка, развитие и обучение, свързано с продукта. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права, компютърните програми са обект на авторско право, а негови носители са лицата, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведението. Според чл. 18, ал. 1 от същия закон, авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица. В случая липсва информация и не са предoставени доказателства, от които да става ясно, че “Гравис България” АД е разработчик и/или носител на изключително право на собственост върху внедрения софтуерен продукт с марка SANTA, както и че дружеството е прехвърлило това свое право на „Латона Дивелопмънт“ ЕООД. В РОП е вписана информация за проведени от възложителя през периода 2011 г. - 2015 г. процедури на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), от която е видно, че абонаментната поддръжка, актуализация и развитие на софтуерен продукт „САНТА ТРЗ“ е възлагана на “Гравис България” АД на основание негови авторски и/или изключителни права. От наличната информация не може да се установи категорично кой е производителят на компютърната програма, как са уредени правата за нейното ползване, дали и по какъв начин тези права са преминали към „Латона Дивелопмънт“ ЕООД и дали едноличното дружество е единствен възможен изпълнител на възлаганите услуги.
Законосъобразното прилагане на избраното правно основание е свързано с условието да не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция да не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката (чл. 79, ал. 2 от ЗОП). Според Техническата спецификация, освен поддръжка, актуализация и развитие, поръчката предвижда и разработка на допълнителни функционалности, при необходимост и друго обусловено програмно проектиране по основните предметни дейности на софтуера. Предвид неяснотата около обема и вида на промените в резултат на разработването на допълнителни функционалности, както и предвид няколкократното доработване на компютърната програма, извършено на базата на множество договори за актуализация и развитие на първоначалния продукт, които не са представени към преписката, остава неизяснено обстоятелството дали чрез многократното възлагане, вкючително и настоящото, не се постига фактическа подмяна на продукта с нов, което предполага изцяло ново възлагане.
Заедно с посоченото, правомерното прилагане на избраното правно основание е обвързано с условието правата, които служат като основание възложителят да игнорира общия ред за възлагане, да са възникнали законосъобразно. В мотивите на решението за откриване на настоящото договаряне се твърди, че софтуерният продукт „САНТА ТРЗ“ е внедрен и се използва от АСП и териториалните й структури от 2005 г., след проведена открита процедура по ЗОП. Доколкото договорът за внедряване не е приложен като доказателство, в случая е необходимо да са налице доказателства, че договорът е сключен в съответствие с изискванията на действащото към момента на възлагане законодателство в областта на обществените поръчки.
Предвид изложеното, прилагането на избраното правно основание не може да се приеме за безспорно доказано. |