Изисквания на ЗОП:
- възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;
- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.
Представени от възложителя мотиви и доказателства:
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 6888 от 29.05.2017 г. на изпълнителния директор на ИА „Военни клубове и военно-почивно дело“ – гр. София (ИА „ВКВПД“), за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Видно от поле IV.7) на Решението за откриване, прогнозната стойност на поръчката е 391 920 лв. без ДДС.
В поле V.2) е отбелязано, че за участие в договарянето ще бъде поканено дружеството „ЕЛТУР-95“ ООД.
В подкрепа на изложените мотиви в АОП са представени копия на следните документи:
- Оферта от 08.07.2010 г. от „ЕЛТУР-95“ ООД до ИА „ВКВПД“ за инсталиране и конфигуриране на хотелска компютърна система за рецепция и заведения за хранене в почивни домове и хотели на ИА „ВКВПД“;
- Договор № 369/29.07.2010 г., сключен между ИА „ВКВПД“ и „ЕЛТУР-95“ ООД за инсталиране и внедряване в хотелите и заведенията на ИА „ВКВПД“ на следните компютърни системи - хотелска компютърна система „Рецепция“, интерфейс с ресторантска система B.A.R.B.Q., компютърна система „B.A.R.B.Q.“, компютърна система „Складов организатор“, модул за отдалечен достъп през Интернет. В раздел IV, т. 2 на договора е отбелязано, че стойността за изпълнение на договора е 49 672 лв. без ДДС. В раздел V, т. 3 е отбелязано, че след пускане на системите в редовна експлоатация, по желание страните сключват абонаментен договор за софтуерна и/или техническа поддръжка;
- Декларация от управителя на „ЕЛТУР-95“ ООД от 22.05.2017 г., в която се твърди, че дружеството има авторски права върху следните програмни продукти - Хотелска компютърна система „Рецепция“, Ресторантска компютърна система „B.A.R.B.Q.“, компютърна система „Складов организатор“, модул за отдалечен достъп през Интернет, модул за централно резервиране и издаване на карти, които са инсталирани и работят в обектите на ИА „ВКВПД“, както и свързаните с тях интерфейси за трансфер към други информационни системи. В декларацията се посочва, че програмните продукти са разработени изцяло и само от „ЕЛТУР-95“ ООД и са негова изключителна собственост, разпространяват се под регистрирана в Патентно ведомство на Р България марка „Елтур 95 софтуер“ с рег. номер 82868 от 18.12.2012 г. Отбелязва се, че дружеството не е преотстъпвало на други лица изключителни права върху изброените програмни продукти и свързаните с тях интерфейси за промяна на програмния код, както и че всякакви промени в програмния код, изменение, усъвършенстване и развитие на продуктите и поддръжката им при потребителите могат да бъдат извършвани само от „ЕЛТУР-95“ ООД. Твърди се, че правата за дистрибуция и извършване на софтуерна поддръжка не са преотстъпени на трети лица и не съществуват други лицензирани или оторизирани от „ЕЛТУР-95“ ООД лица, които имат право да предоставят софтуерна поддръжка на продуктите за България;
- скрийншотове от програмните продукти на „ЕЛТУР-95“, съдържащи вградени идентифициращи елементи за авторство;
- Свидетелство за регистрация на марка, издадено от Патентното ведомство (ПВ) на Република България. От него е видно, че на 18.12.2012 г. дружеството „Елтур 95” ООД е регистрирало марка „Елтур софтуер“ с № 82868 – тип комбинирана, чийто срок на действие изтича на 03.11.2021 г.
Изводи:
С разглежданата процедура на договаряне без предварително обявление се възлага абонаментна софтуерна денонощна поддръжка на внедрените и работещи в хотелите, военно-почивните домове и отделите на ИА „ВКВПД“ софтуерни продукти - Хотелска компютърна система “Рецепция”, Ресторантска компютърна система “B.A.R.B.Q”, “Складов организатор”, Модул за отдалечен достъп чрез Интернет и “Система за централно резервиране и издаване на карти от Централно управление на Изпълнителната агенция”. В решението за откриване на процедурата не се посочва за какъв срок се възлага поръчката.
Прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП е свързано с условията поканеното в договарянето лице да е носител на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права, компютърните програми са обект на авторско право, а негови носители са лицата, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведението. Според чл. 18, ал. 1 от същия закон, авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица. Към преписката е предоставена декларация от 22.05.2017 г., в която се твърди, че поканеното в договарянето лице е разработило и съответно притежава авторските права върху включените в предмета на поръчката компютърни програми. Според т. 5 от документа, „ЕЛТУР-95“ ООД не е предоставяло правата си за извършване на софтуерна поддръжка на трети лица, а в т. 8 се декларира, че в България няма трети лица, които да притежават лиценз или да са упълномощени от дружеството да предоставят поддръжка на програмните продукти. Посочва се също, че към настоящия момент дружеството е единствен дистрибутор на софтуерните продукти и свързаните с поддръжката им услуги, включително и софтуерна поддръжка, на територията на Р България и възлагането на поръчката на друго лице, би довело до нарушаване на неговото правото на интелектуална собственост. Приложено е и свидетелство от ПВ, според което притежател на права върху марката „Елтур софтуер“ е „ЕЛТУР-95“ ООД, т.е. дружеството притежава правото да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност идентичен или сходен знак.
Правомерното прилагане на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП е обвързано и с условието правата, които служат като основание възложителят да не прилага общия ред за възлагане, да са възникнали законосъобразно. В случая това е резултат от изпълнението на договор № 369 от 29.07.2010 г. за инсталиране и внедряване в хотелите и заведенията на ИА „ВКВПД“ на компютърните системи - хотелска компютърна система „Рецепция“, интерфейс с ресторантска система B.A.R.B.Q., компютърна система „B.A.R.B.Q.“, компютърна система „Складов организатор“, модул за отдалечен достъп през Интернет, сключен с „ЕЛТУР-95“ ООД, на стойност 49 672 лв. без ДДС. Доколкото в договора не фигурира „Системата за централно резервиране и издаване на карти от ЦУ на ИА“, включена в предмета на разглежданото договаряне, възложителят следва да разполага с допълнителни доказателства в подкрепа на твърдението в мотивите, че тази система е част от хотелска компютърна система „Рецепция“, внедрена посредством договор № 369 от 29.07.2010 г. В допълнение, визираният договор е приложен като доказателство, но в него липсва информация на какво основание е сключен. В мотивите се твърди, че изпълнителят е избран по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.). Визираната отменена разпоредба урежда възлагане на обществени поръчки чрез събиране на 3 оферти за доставки и услуги на стойност от 15 000 лв. до 50 000 лв. без ДДС. Видно от стойността на договора, за внедряването на програмните продукти са платени 49 672 лв. без ДДС. Заедно с това, в раздел V, т. 3 от договора е уговорено, че след пускане на системите в редовна експлоатация, по желание страните сключват абонаментен договор за софтуерна и/или техническа поддръжка. Видно от решението за откриване на разглежданото договаряне прогнозната стойност за абонаментна поддръжка е 391 920 лв. без ДДС. В тази връзка не може да се приеме за безспорно, че правилно е избран редът за възлагане на договор № 369 от 29.07.2010 г. В допълнение, тъй като предвидената стойност за абонаментна поддръжка многократно надвишава стойността на договора за внедряване, не може да се приеме, че изпълнено и условието на чл. 79, ал. 2 ЗОП.
Предвид изложеното, в случая прилагането на избраното основание не може да се приеме за безспорно доказано. За да е обосновано прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП възложителят следва да може да докаже, че са изпълнени всички коментирани по-горе изисквания, както и че разглежданото възлагане касае единствено поддръжка, а не фактическа подмяна на продуктите с нови, което предполага спазването на общия ред за възлагане. |