Изисквания на ЗОП:
Възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;
- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.
Представени от възложителя мотиви и доказателства:
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение Р-400 от 18.05.2017 г. на зам.-директора на Агенция „Митници“ (упълномощен съгласно Зповед № ЗАМ-551/32-127239 от 11.05.2017 г.) за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП.
Прогнозната стойност на поръчката е 377 250 лв. без ДДС.
Видно от поле V.2) на решението за откриване на процедурата, за участие в договарянето ще бъде поканено дружеството „Ломини“ ООД.
В подкрепа на изложените мотиви в АОП са представени копия на следните документи:
- Писмо № 0408/195 от 21.12.2009 г. от Агенция „Митници“ до управителя на „Gallaher Bulgaria” ООД, гр. София, относно предложение на Експертна работна група за закупуване на рентгенова апаратура от ново поколение ZBV „Z Backkscatter“, продукт на фирма AS&E, предназначена за разкриване на контрабанда на цигари, наркотици, взривни вещества и трафик на хора. Пояснено е, че оборудването ще бъде финансирано със средства по Споразумението с Джапан Табако Интернешънъл, целящо подпомагане борбата с контрабандата и фалшифицирането на цигари;
- Писмо № 04-00-423/23.12.2009 г. от АОП до заместник министър-председателя и министъра на вътрешните работи в отговор на Писмо изх. № I 34755-1/23.12.2009 г., в което се приема за обосновано прилагането на чл. 12, ал. 1, т. 10 от ЗОП (отм.) във връзка с доставка на рентгеново оборудване за специализирани проверки на транспортни средства и затворени помещения от американската фирма AS&E;
- Писмо вх. № 03-00-1312 от 28.12.2009 г. относно разходване на средства предоставени на Р България във връзка с подписаното на 14.12.2007 г. Споразумение между ЕК, 26 държави-членки и Джапан Табако Интернешънъл. От писмото става ясно, че споразумението обхваща периода 2007 – 2021 г. Експертна работна група е предложила да се закупи рентгеново оборудване ZBV от американската фирма AS&E при възможност чрез прилагане на чл. 12, ал. 1, т. 10 от ЗОП (отм.);
- Превод на български език на Писмо вх. № 0408/195/09 от 18.01.2010 г. до Агенция „Митници“, в което „Галагър-България“ ЕООД, част от Джапан Табако Интернешънъл, приветства закупуването на сканираща система ZBV „Z Backkscatter“ и заявява желание да сътрудничи при разработването на дългосрочна стратегия в сферата на контрабандата и незаконната търговия с тютюневи изделия;
- Договор с рег. № 1603/3/27.01.2010 г., сключен между Агенция „Митници“ и „Ломини“ ООД, ведно с приложение № 1 към него. Посочено е, че договорът е сключен на основание чл. 12, ал. 1, т. 10 от ЗОП (отм.) и във връзка с Писмо № 0408/195/09 от 15.10.2010 г. и Писмо № 03-00-1312 от 28.12.2009 г. Предмет на договора е доставката на рентгенова система Z Backkscatter Van (ZBV), подробно описани в приложение № 1, представляващо неразделна част от договора. В чл. 3, ал. 1 на договора е отбелязано, че общата стойност за изпълнение на поръчката е 1 275 365 лв. без ДДС. В чл. 2, ал. 1 е записано, че срокът за изпълнение на поръчката е до 4 календарни седмици от датата на заверяване на сметката на изпълнителя със сумата. Според чл. 4, ал. 2 собствеността върху системата преминава върху възложителя при подписване на приемо-предавателния протокол. В чл. 7, ал. 1 на документа е регламентирано, че изпълнителят се задължава да поддръжа гаранционно рентгеновите системи в срок от 24 месеца от датата на доставката;
- Приложение № 1 към договор с рег. № 1603/3/27.01.2010 г. за доставка на рентгенови системи Z Backkscatter Van (ZBV), доставени от „Ломини“ ООД;
- Потвърждение за ексклузивен партньор на AS&E в България, издадено от „American Science and Engineering – AS&E“, на английски, с превод на български език, издадено на 17.08.2016 г. В документа „American Science and Engineering – AS&E“ потвърждава, че фирма „Ломини“ ООД – гр. София, България е негов официален договорен партньор в България и единствен има изключителното право да продава и извършва сервиз на продукта Z Backkscatter Van (ZBV) на територията на България;
- Писмо рег. № 32-14222/18.01.2017 г. от управителя на „Ломини“ ООД до Агенция „Митници“, относно предоставяне на патентна информация от американската компания „American Science and Engineering – AS&E“, свързана с права по отношение на техологията, съдържаща се в произвеждан в компанията патентован продукт „Z Backkscatter Van“;
- Справка от Търговския регистър от 28.03.2017 г. за актуалното състояние на Джапан Табако Интернешънъл България;
- 4 бр. Американски патенти;
- други документи, които нямат отношение към доказване избора на правно основание за възлагане на конкретната поръчка.
Изводи:
С разглежданата процедура на договаряне без предварително обявление се възлага предоставянето на услуги по привеждане в пълна функционалност (функционални тестове, проверка и ремонт) и извънгаранционно сервизно обслужване на мобилна рентгенова система за проверка на транспортни средства и контейнери Z Backkscatter Van (ZBV) 455 (на шаси Мерцедес), произведена от American Science and Engineering – AS&E. Според направеното описание на предмета, поръчката предвижда профилактично техническо обслужване, приемане и регистриране на съобщение за повреда, диагностика, изготвяне на констативен (сервизен) протокол, доставка и монтаж на резервни части, устройства (възли, механизми), материали и/или консумативи, ремонт/възстановяване работоспособността на рентгеновата система, предоставяне на оборотна техника с аналогични или по-високи параметри за времето на ремонтиране. Прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП е свързано с условията поканеното в договарянето лице да е носител на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост, както и да не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция да не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.
В конкретния случай изборът на процедура се аргументира с притежаването на изключителни права над рентгеновата система ZBV, включително права на интелектуална собственост от American Science and Engineering – AS&E и съответно наличието на права на „Ломини“ ООД, в качеството му на официален представител на американското дружество, да извършва извънгаранционна поддръжка и ремонт на системата на територията на Р България. От наличната информация става ясно, че Агенция „Митници“ е придобила собствеността върху рентгенова система за проверка на транспортни средства и контейнери ZBV 455 (на шаси Мерцедес), произведена от American Science and Engineering – AS&E, въз основа на договор № 1603/3 от 27.01.2010 г., сключен с „Ломини“ ООД на основание чл. 12, ал. 1, т. 10 от ЗОП (отм.). От Приложеното писмо № 32-14222/18.01.2017 г. е видно, че ZBV е патентован продукт, регистриран на името на производителя AS&E и в Р България е действащ патент ЕР1558947, свързан с ZBV, издаден от Европейското патентно ведомство (ЕПВ). В подкрепа на патентните права в мотивите е посочена препратка към интернет-страница, където не се съдържа информация на български език, поради което с оглед чл. 117, ал. 2 и чл. 119 ППЗОП тя не е разгледана при изразяване на настоящото становище. В мотивите се твърди, че по силата на посочените патенти American Science and Engineering – AS&E притежава изключителни права над рентгеновата система, включително права на интелектуална собственост, предвид което доставката, гаранционната и извънгаранционната поддръжка на посочената система, могат да бъдат извършвани единствено от притежателя на изключителни права или от изрично упълномощени от него лица. С оглед на изложеното се приема, че с наличието на патент се удостоверява изключителното право на American Science and Engineering – AS&E върху патентования продукт ZBV и свързаната с него технология. Същевременно от приложените документи не може да се изведе безспорно заключение, че произтичащите от патента права включват правото на извънгаранционна поддръжка, ремонт, доставка и монтаж на резервни части. В случая възложителят е придобил собствеността върху рентгеновия продукт. От договора от 2010 г. не може да се направи извод, както и в мотивите няма изложени доводи, че собственикът на рентгеновата система (възложителят) е обвързан с производителя за нейния ремонт и профилактично техническо обслужване. Към преписката е предоставено писмо от 17.08.2016 г., в което се твърди, че „Ломини“ ООД е официален партньор на American Science and Engineering – AS&E и единствено на него е предоставено изключителното право да продава и извършва сервиз на продукта ZBV на територията на Р България. Предвид изложените съображения, възложителят следва да разполага с аргументи, че към момента на възлагане на поръчката - „Ломини“ ООД в качеството му на ексклузивен партньор на AS&E е единственият възможен изпълнител на възлаганите услуги по поддръжка и сервиз на системата и не съществува друга достатъчно добра алтернатива за изпълнение на предмета на поръчката.
С оглед на посоченото, прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП в конкретния случай не може да се приеме за безспорно доказано. |