Изисквания на ЗОП:
- възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;
- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката
Представени от възложителя мотиви и доказателства:
В Агенцията по обществени поръчки (АОП) е постъпило Решение № 116 от 16.02.2017 г. на кмета на Община Ардино за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП.
В решението са изложени мотиви, свързани с избора на процедура, в подкрепа на които са представени копия на следните документи:
-Договор за проектиране от 07.08.2008 г., сключен между Община Ардино и „Екоинжежеринг“ ЕООД гр. Кърджали за „изготвяне на инвестиционен проект за вътрешна водопроводна мрежа на мах. Бойчева река, мах. Шабановска, мах. Узунова, с. Падина”. Видно от приложения договор, същият е сключен на основание Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП). В чл. 2 на документа е записано, че цената на договора е 17 856 лв. с включено ДДС.
-Договор за услуга от 31.08.2010 г., сключен между Община Ардино и „Екоинженеринг“ ЕООД гр. Кърджали за „изготвяне на работен проект за главен колектор и канализационна мрежа в с. Падина, общ. Ардино“. Видно от представения договор, същият е сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм.) и Решение № 456/09.08.2010 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка. В чл. 1 на документа е посочено, че срокът за изпълнение е до един месец, считано от датата на сключване на договора. В чл. 2 е записано, че цената на договора е 17 670 лв. с включено ДДС .
-Договор за услуга от 25.10.2010 г., със страни Община Ардино и „Екоинжежеринг“ ЕООД гр. Кърджали за „изготвяне на работен проект за водоснабдяване на с. Падина, мах. Падина, общ. Ардино“. Видно от представеният договор, същият е сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм.) и Решение № 575/24.09.2010 г. за обявяване на класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка. В чл. 1 на договора е записано, че срока за изпълнение е 10 дни, считано от датата на подписване на договора. В чл. 2 е посочено, че цената на договора е 19 365 лв. без ДДС.
От поле V.2) на решението и от приложената покана е става ясно, че лицето, до което се изпраща е „Екоинженеринг“ ЕООД гр. Кърджали.
В поле IV.7) на решението за откриване на настоящата процедура е посочено, че стойността на обществената поръчка е 25 000 лв. без ДДС.
Изводи:
С настоящето договаряне без предварително обявление се възлага „преработка на работни проекти за реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и изграждане на канализационна мрежа в с. Падина, общ. Ардино”. Избраното правно основание е аргументирано с наличието на авторски права на поканеното лице, придобити в резултат на предходни договори за проектиране. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) одобрените архитектурни проекти, одобрените проекти по устройствено планиране, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията и топографията са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Според чл. 18, ал. 1 от ЗАПСП, авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение. В чл. 18, ал. 2, т. 8 от същия закон като „използване“ се определя преработката на произведението. В тази връзка може да се приеме, че всяко изменение и/или допълнение на изработения проект следва да се реализира от неговия автор. Като доказателство за наличието на авторски права на покането лице е представен договор за проектиране от 07.08.2008 г. и два договора за изготвяне на работни проекти от 2010 г., чийто изпълнител е „Екоинженеринг“ ЕООД гр. Кърджали. В решението за откриване на настоящото договаряне не са изложени доводи, както и не са приложени документи, удостоверяващи, че конкретните проекти са преминали процедурите по тяхното одобряване.
Законосъобразното прилагане на избраното правно основание е свързано и с условието да не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция да не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката (чл. 79, ал. 2 от ЗОП). В мотивите на възложителя се посочва, че актуализацията на проектите се налага с цел привеждането им в съответствие с действащата нормативна уредба, без да се коментира обхвата на актуализацията. В случай че след промяната се придобият по същество нови проекти, то изпълнител може да е и лице, различно от авторите на първоначалната разработка и следва да се приложи общия ред по ЗОП.
Наред с горното, правомерността на процедурите на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общия ред за възлагане. Доколкото от предходния договор произтичат бъдещи ползи за автора на проекта, за които възложителят е знаел, то е от значение той да е сключен в съответствие със законодателството в областта на обществените поръчки и правилно определяне стойността на услугата. В случая от наличната информация става ясно, че договорът за проектиране от 2008 г. е сключен на основание чл. 2, ал. 2, т. 2 от НВМОП (отм.). Посоченото правно основание е приложимо при поръчки за услуги на стойност до 15 000 лв. без ДДС, а стойността на визирания е 14 880 лв. без ДДС. Последващите два договора за изготвяне на работни проекти от 2010 г., са сключени на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм.) - чрез събиране на три оферти. Приложеният ред е предназначен за реализирането на услуги на стойност от 15 000 до 50 000 лв. без ДДС. Конкретните договори са на стойност, съответно от 14 725 лв. и 19 365 лв. без ДДС. От посоченото може да се изведе заключение, че при изчисляване на стойностите и определяне на реда за възлагане на договорите, възложителят е приел, че отделните фази на проектиране са самостоятелни, т.е. не са систематично свързани и формално е спазил действащата към момента нормативна уредба, вкл. и в областта на обществените поръчки.
С оглед на коментираните по-горе съображения, остава неизяснено, доколко с възлаганите дейности по преработка на работните проекти се постига единствено промяна (актуализация) в рамките на изготвените проекти, без изработването на нови такива.
Предвид изложеното, прилагането на избраното правно основание не може да се приеме за безспорно доказано. |