Възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;

- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.

 

В Агенцията по обществени поръчки (АОП) е представено Решение № 1192 от 30.01.2017 г. на представляващия Висшия съдебен съвет (ВСС), в което са изложени мотиви за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП. В поле V.2) на решението за откриване се посочва, че покана за участие в процедурата е изпратена до „Ди Уеър“ ЕООД. Видно от приложената покана, срокът за изпълнение на поръчката е две години, с прогнозна стойност 533 174.40 лв.

В подкрепа на изложените от възложителя мотиви са изпратени следните копия на документи:

1. Свидетелство за марка „Конто“, рег. № 56656/27.11.2006 г., притежавана от  „Ди Уеър“ ЕООД, с покровителствен срок  до 20.01.2015 г., издадено от Патентното ведомство на Република България;

2. Уведомление от Патентното ведомство на Република България за подновяване на регистрацията на марка Конто, по искане на „Ди Уеър“ ЕООД за нов период от 10 години, до 20.01.2025 г.;

3. Декларация от 30.11.2016 г. от управителя на „Ди Уеър“ ЕООД, в която се декларира, че авторските права върху програмния продукт „Бизнес процесор – WEB версия счетоводство“ принадлежат на „Ди Уеър“ ЕООД. Посочва се, че изключителните права върху програмния продукт „Конто“ и техническата поддръжка не са преотстъпвани на трети лица, както и че ПП „Бизнес процесор – WEB версия счетоводство“ и „Конто“ са идентични продукти. В документа се декларира, че „Ди Уеър” ЕООД има изключителни права да използва програмния продукт, да разрешава използването му от други лица и да доразвива функционално и модулно продукта. Освен това „Ди Уеър” ЕООД е единственото лице, което има право да поддържа и обновява програмния продукт;

4. Договор, сключен на 14.01.2015 г. между Дамян Иванов и „Ди Уеър“ ЕООД за предоставяне изключителното право за внедряване и поддържане на ПП „Конто” на „Ди Уеър“ ЕООД, със срок от 01.01.2016 до 31.12.2021 г.;

5. Лиценз за изключителни права за внедряване и поддържане на ПП „Конто”, предоставен на „Ди Уеър“ ЕООД, съгласно договора от 14.01.2015 г. със страни: Дамян Иванов и „Ди Уеър” ЕООД;

 

С разглежданата процедура се цели възлагането на абонаментно обслужване, техническа поддръжка и периодична актуализация на счетоводна програма „Бизнес процесор – WEB версия счетоводство”. Прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП се допуска в случаите, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), компютърните програми са обект на авторско право, а негови носители са лицата, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведението. От това следва, че само лицето, притежаващо авторски и/или изключителни права върху програмния продукт, може да реализира възлаганите дейности.

Представените документи (декларация, лиценз, договор) безспорно доказват, че поканеното в договарянето лице притежава авторските права върху компютърната счетоводна програма, както и изключителното право да я използва, поддържа и обновява. От изложеното се налага изводът, че „Ди Уеър” ЕООД се явява единственият възможен изпълнител на услугата, предмет на поръчката. В тази връзка може да се приеме, че отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите й, с оглед на това, че се касае за абонаментно обслужване, техническа поддръжка и периодична актуализация на вече внедрен програмен продукт (в случай, че с многократните изменения на софтуера не се стигне до фактическата му подмяна с нов такъв).

Правомерното прилагане на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП е обвързано и с условието правата, които служат като основание възложителят да не прилага общия ред за възлагане, да са възникнали законосъобразно. В изложените от възложителя мотиви се посочва, че видно от представен договор от 16.06.2009 г., сключен между ВСС и „Ди Уеър” ЕООД, е отстъпено правото на ползване на програмния продукт (от създателите му, на възложителя). Визираният договор, с който се предполага, че първоначално са възникнали правата по ЗАПСП върху продукта не е приложен към преписката, за да може да се прецени дали към 16.06.2009 г. е сключен в съответствие с действащото законодателство, вкл. в областта на обществените поръчки. След допълнително направена справка в РОП се установи, че за осъществяване на предварителен контрол на основание чл. 19, ал. 2, т. 24 ЗОП /отм./ върху процедура на договаряне без обявление, вписана под № 00833-2013-0001, договорът от 16.06.2009 г. е бил приложен към преписката. От неговия прочит става ясно, че договор № 45-06-057/16.06.2009 г. за отстъпване правото на ползване на Бизнес процесора са платени 3 000 лв. (чл. 31, ал. 1). В него е предвидено и заплащане за техническа поддръжка – веднъж годишно, сумата от три минимални работни заплати, както и 1 000 лв. за инсталиране и настройка  и 80 лв. дневно на обучавано лице (при желание от страна на ВСС). Краен срок на договора не е посочен. Общата му стойност също не е фиксирана, но видно от услугите, разписани в него може да се допусне, че сумата не надхвърля 15 000 лв., поради което се приема, че към датата на възлагане на услугата със същия предмет, ВСС не е бил длъжен да провежда процедура по ЗОП, тъй като е била налице хипотезата на чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) /отм., в сила до 25.02.2012 г./. В договора обаче не е отбелязано правно основание за неговото сключване, т.е. остава неизяснено дали е съобразен с действащите към датата на подписване ЗОП/НВМОП. Същевременно, внедреният програмен продукт продължава да се използва за нуждите на възложителя чрез абонаментното му обслужване, техническа поддръжка и периодична актуализация, като за целта ВСС е провел три последващи процедури на договаряне без обявление с идентичен предмет, на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./. При първата от тях (вписана в РОП под номер 00833-2010-0005), с изпълнителя „Ди Уеър” ЕООД е сключен договор № 45-06-005/24.02.2011 г. на стойност 305 280 лв. без ДДС. По втората (00833-2013-0001, договор № 45-06-013/25.02.2013 г.) е на стойност 442 693.20 лв. без ДДС, а при последната (00833-2015-0003), договор № 45-06-011/27.02.2015 г. е за сумата от 533 174.40 лв. без ДДС. Според решението за откриване на разглежданата процедура на договаряне без предварително обявление, прогнозната стойност на възлаганите дейности е 533 174.40 лв. без ДДС. С оглед спецификата на информационните технологии, възложителят следва да е бил наясно, че с внедряването на Бизнес процесора в териториалните поделения на ВСС, ще възникне потребността и от неговата периодична актуализация, заедно с абонаментно обслужване и техническа поддръжка за по-дълъг период от време. В случая, няма данни относно срока на действие и правното основание, на което първоначално са възникнали правоотношенията между страните по договора – ВСС (потребител) и „Ди Уеър” ЕООД (разпространител). Именно поради тази причина, при осъществения контрол за законосъобразност относно процедурата на договаряне № 00833-2015-0003, АОП е изразила становището си за законосъобразност под условие, че при придобиването на програмния продукт е спазено законодателството в областта на обществените поръчки. Този неизяснен аспект не е коментиран в мотивите на решението за откриване на настоящата процедура, няма и приложени доказателства в тази насока. В допълнение, в предмета на поръчката се отбелязва, че тя е свързана с актуализация на счетоводната програма. Предвид това, възложителят следва да съблюдава, доколко чрез неколкократното актуализиране на първоначалния продукт, няма да се стигне до фактическата му подмяна с нов, което предполага изцяло ново възлагане. 

Предвид изложените съображения, изборът на процедура на договаряне без обявление, на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в” от ЗОП в случая не може да се приеме за безспорно доказано.