Възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;

- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.

 

В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № СОА16-РД-93-201/27.12.2016 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 79, ал.1, т. 3 ЗОП.

В поле IV.7) от решението е посочено, че стойността на поръчката е 495 050 лв. без ДДС.

В поле V.2) е отбелязано, че лицето, до което ще се изпрати поканата за участие в процедура на договаряне без предварително обявление е Herhof Umwelttechnik GMBH.

В мотивите на решението се твърди, че заводът за механично-биологично третиране (МБТ) на отпадъци, с производство на RDF – гориво на площадка „Садината” е втора фаза на проект № DIR 592113-1-9 „Изграждане на интегрирана система от съоръжения за третиране на битовите отпадъци на СО”. Отбелязва се, че заводът е изграден от обединение „Актор АД-Хелектор АД“ по договор за проектиране, изграждане и доставка на оборудване – ФИДИК Жълта Книга след проведена открита процедура по ЗОП.  Уточнява се, че процесите на преработка на отпадъците в завода са по технология на Herhof-Verwaltungsgesellschsft mbH, включваща „Биологично третиране чрез патентован процес на биологично сушене, стабилизиране и производство на висококачествено RDF гориво и подобен на компост продукт.“ Изтъква се, че участникът притежава изключителни права върху посочения процес, защитени чрез придобит Патент за извършваната дейност.

В подкрепа на изложените мотиви в АОП са представени копия от следните документи:

1. Покана за участие; Поканата за участие е отправена до Herhof Umwelttechnik GMBH. В поле VI от поканата е отбелязано, че прогнозната стойност на обществената поръчка е до 495 050,00 лв. (четиристотин деветдесет и пет хиляди и петдесет) лева без ДДС.

2. Образец- ценово предложение;

3. Техническа спецификация; Съгласно техническата спецификация екипът от експерти на Herhof-Verwaltungsgesellschaft mbH ще участва в работата на Завода за МБТ за предстоящия период от 9 месеца между декември 2016г. и септември 2017г., като по-конкретно, техните основни задължения ще бъдат направляването и наблюдаването на работата на завода.

4. Обяснителна записка; В нея се посочва, че заводът за механично-биологично третиране (МБТ) на отпадъци, с производство на RDF – гориво на площадка „Садината” е втора фаза на проект № DIR 592113-1-9 „Изграждане на интегрирана система от съоръжения за третиране на битовите отпадъци на СО”.  Твърди се, че заводът е изграден от обединение „Актор АД-Хелектор АД“ по договор за проектиране, изграждане и доставка на оборудване – ФИДИК Жълта Книга след проведена открита процедура по ЗОП, както и че в рамките на договора изпълнителят също така е осигурил и технологията за обработка на отпадъците. Уточнява се, че  преработката на отпадъците се извършва чрез Herhof технология и включва следните стъпки: 1. Приемане и предварително сортиране, включващо отделяне на опасни и едрогабаритни материали; 2. Механично третиране с цел отделяне на около 40 000 тона/годишно рециклируеми материали и производството на 180 000 тона/годишно RDF-гориво; 3. Биологично третиране  чрез патентован процес на биологично сушене, стабилизиране и производство на висококачествено RDF гориво и подобен на компост продукт. Отбелязва се, че целият процес на преработка е напълно автоматизиран и контролиран в реално време чрез интегриран мониторинг на процеса и система за събиране на данни (SCADA).

5. Сертификат и описание на патент за използване на метод за био-термична обработка на отпадъци, издаден от Европейска патентна служба; Съгласно представената информация собственик на европейски патент №0859749 е фирма Herhof Umweltechnik GMBH (Техника за околната среда Херхоф ООД).

Допълнително извършена справка в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ потвърждава, че е проведена открита с решение № РД-09-03-7 от 06.02.2012 г. „открита“ процедура с уникален номер в РОП 00087-2012-0004 със следния предмет: Изпълнение на фаза II на проект „Интегрирана система от съоръжения за третиране на битовите отпадъци на Столична община”- Проектиране и строителство на завод за Механично-биологично третиране (МБТ) на отпадъци с производство на RDF – гориво”, във връзка с изпълнение на Проект № DIR-592113-1-9, съфинансиран от оперативна програма „Околна среда 2007-2013”. Съгласно информацията, представена в раздел V.3) от публикуваното в РОП Обявление за възложена поръчка, решението за възлагане на поръчката е в полза на  Обединение “Актор АД- Хелектор АД” ДЗЗД с ЕИК по Булстат: 176614863, с участници в обединението:„Хелектор Акционерно дружество за енергийни и екологични проекти”, с регистрационен номер в Общия търговски регистър 000258501000 на гр. Атина, Гърция и „Актор Акционерно Строително Дружество”, с регистрационен номер в Общия търговски регистър номер в търговския регистър 006556101000 на гр.Атина, Гърция. Съгласно раздел V.4) от същото обявление общата крайна стойност на поръчката е 213 462 193, 7 BGN с ДДС.

 

В конкретния случай, видно от изложеното в решението за откриване на процедурата, възлагането на услугата, предмет на настоящото договаряне е аргументирано с наличието на права, обект на патентна закрила. В съответствие с нормата на чл. 12, ал. 1 от Закона за патентите и полезните модели, правната закрила на патентоспособното изобретение се предоставя с патент. В съответствие с нормата на чл. 19, ал. 1 от цитирания закон изключителното право върху изобретението включва правото на използване на изобретението, забраната трети лица да го използват без съгласие на патентопритежателя и правото на разпореждане с патента. Съгласно чл. 19, ал. 3 от същия закон правото на използване на изобретението включва производството, предлагането за продажба, търговията с предмета на изобретението, както и използването му.  Според ал. 5 от същата норма когато предмет на патента е метод, патентопритежателят има право да забрани на трети лица да извършват следните действия: 1. прилагане на метода; 2. извършване на всички действия, изброени в ал. 4, т. 2 от разпоредбата /предлагане за продажба, търговия с продукта, използване или съхраняване на склад на продукта за предлагане, продажбата или използването му/, по отношение на продукта, директно получен при използване на метода. Съгласно чл. 27, ал. 1 от същия закон всяко използване на изобретението, което влиза в обхвата на патентната закрила и е извършено без съгласието на патентопритежателя е в нарушение на патента. От цитираните дотук норми е видно, че патентът предоставя изключителни права на собственика на патентованата технология и го закриля от неправомерните действия и облагодетелстване на трети лица. Видно от предоставения Сертификат за патент, фирма Herhof Umweltechnik GMBH (Техника за околната среда Херхоф ООД) е  собственик на патент за използване на метод за био-термична обработка на отпадъци, като този патентован метод е приложен в технологичното оборудване на Завода за механично-биологично третиране на отпадъци. В мотивите за избора на настоящата процедура на договаряне и в приложените доказателства липсват данни дали и как собственикът на патента е предоставил за ползване патентованата технология и дали след въвеждане в експлоатация на Завода за механично-биологично третиране на отпадъци си е запазил правото да предоставя услуги по направление и наблюдение на последващата работа на Завода. От посочените в мотивите и в обяснителната записка обстоятелства е видно, че след въвеждане в експлоатация на Завода с Разрешение за ползване № СТ-05-1517/12.09.2015 г. е започнал едногодишен гаранционен период, в който е стартирано плавното му натоварване. Няма информация в този пробен период носителят на патента - Herhof Umweltechnik GMBH да е участвал в тестването, напасването и наблюдение на работата на въведената технология, включително и в двуседмичния период на пробна експлоатация от 29.08.2016 г. до 11.09.2016 г. От изложеното в обяснителната записка може да се заключи, че описаните по-горе екплоатационни процеси в гаранционния срок са извършвани от изпълнителя на „откритата“ поръчка - Обединението “Актор АД- Хелектор АД”. В тази връзка остава недоказано твърдението, че собственикът на патентования метод като носител на изключителни права, а именно наличие на патент, е единственият възможен изпълнител на възлаганата поръчка. В допълнение законосъобразното прилагане на чл. 79, ал.1, т. 3, б. „в“ от ЗОП, изисква за изпълнението на възлаганата поръчка да не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител за изпълнение на поръчката, което обстоятелство при липсата на представени доказателства остава недоказано.     

Предвид отсъствието на конкретна информация и доказателства, потвърждаващи, че след въвеждане в експлоатация на Завода за механично-биологично третиране на отпадъци през септември 2015 г., лицето, носител на патент върху внедрената технология, си е запазило правото да предоставя услуги по направление и наблюдение на работата на Завода, то  изборът на процедура на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП  в случая не може да се приеме за безспорно доказан.