Възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;

- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.

 

В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № СОА16-РД-93-200/27.12.2016 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 79, ал.1, т. 3 ЗОП.

В поле IV.7) от решението е указано, че стойността на поръчката е 485 000 лв. без ДДС.

В поле V.2) е посочено, че лицето, до което ще се изпрати поканата за участие в процедура на договаряне без предварително обявление е Herhof Umwelttechnik GMBH.

В поле V.1) от решението е посочено, че заводът за механично-биологично третиране (МБТ) на отпадъци, с производство на RDF – гориво на площадка „Садината” е втора фаза на проект № DIR 592113-1-9 „Изграждане на интегрирана система от съоръжения за третиране на битовите отпадъци на СО”. Отбелязва се, че заводът е изграден от обединение „Актор АД-Хелектор АД“ по договор за проектиране, изграждане и доставка на оборудване – ФИДИК Жълта Книга след проведена открита процедура по ЗОП. Процесите на преработка на отпадъците в завода са по технология на Herhof-Verwaltungsgesellschsft mbH, включваща „Биологично третиране чрез патентован процес на биологично сушене, стабилизиране и производство на висококачествено RDF гориво и подобен на компост продукт.“ Посочено е наличие на изключителни права от страна на участника, придобити по силата на издаден Патент за извършваната дейност.

В подкрепа на изложените мотиви в АОП са представени копия от следните документи:

1. Покана за участие - В т. VI. от поканата за участие е посочено, че прогнозната стойност на обществената поръчка е до 485 000,00 лв. (четиристотин осемдесет и пет хиляди) лева без ДДС.

2. Образец- ценово предложение;

3. Техническа спецификация - В нея се посочва, че експертният екип на Херхоф GmbH ще участва в поддръжката на завода за МБТ за предстоящия период от 9 месеца за периода между декември 2016г. и септември 2017г., като по-конкретно тяхното основно задължение ще бъде направляването и наблюдаването на поддръжката на завода.  В спецификацията се посочва, че екипът ще проведе инспекции и услуги по поддръжка за всички компоненти на завода, за да осигури работната безопасност и надеждност на компонентите на завода при възможно най-отдалечени периоди за единиците при следните интервали: I. Компостиращи клетки и ПКП-клетка /тримесечно/; II. Вентилационна система /тримесечно/; III. Охладителна система /тримесечно/; PLS, switch cabinet /тримесечно/; Тръбопроводна система и фитинги /тримесечно/; Компресорен агрегат /тримесечно/; Други работи съгласно графика за поддръжка. В спецификацията се уточнява, че екипът от експерти на Херхоф GmbH е съставен от следните членове: 1 инженер, персонал на пълен работен ден; 2 техника, персонал на пълно работно време; персонал на непълно работно време.

4. Обяснителна записка - В нея се твърди, че заводът за механично-биологично третиране  на отпадъци, с производство на RDF – гориво на площадка „Садината” е втора фаза на проект № DIR 592113-1-9 „Изграждане на интегрирана система от съоръжения за третиране на битовите отпадъци на СО”. Уточнява се, че заводът е изграден от обединение „Актор АД-Хелектор АД“ по договор за проектиране, изграждане и доставка на оборудване – ФИДИК Жълта Книга след проведена открита процедура по ЗОП. Пояснява се, че в рамките на договора изпълнителят също така е осигурил и технологията за обработка на отпадъците. 

5. Сертификат и описание на патент за използване на метод за био-термична обработка на отпадъци, издаден от Европейска патентна служба. Съгласно представената информация собственик на европейски патент №0859749 е фирма Herhof Umweltechnik GMBH (Техника за околната среда Херхоф ООД); Допълнително извършена справка в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ потвърждава, че е проведена открита с решение № РД-09-03-7 от 06.02.2012 г. „открита“ процедура с уникален номер в РОП 00087-2012-0004 със следния предмет: Изпълнение на фаза II на проект „Интегрирана система от съоръжения за третиране на битовите отпадъци на Столична община”- Проектиране и строителство на завод за Механично-биологично третиране (МБТ) на отпадъци с производство на RDF – гориво”, във връзка с изпълнение на Проект №DIR-592113-1-9, съфинансиран от оперативна програма „Околна среда 2007-2013”. Съгласно информацията, представена в раздел V.3) от публикуваното в РОП Обявление за възложена поръчка, решението за възлагане на поръчката е в полза на  Обединение  „Актор АД- Хелектор АД” ДЗЗД с ЕИК по Булстат: 176614863, с участници в обединението:„Хелектор Акционерно дружество за енергийни и екологични проекти”, с регистрационен номер в Общия търговски регистър 000258501000 на гр. Атина, Гърция и „Актор Акционерно Строително Дружество”, с регистрационен номер в Общия търговски регистър номер в търговския регистър 006556101000 на гр.Атина, Гърция. Съгласно раздел V.4) от същото обявление общата крайна стойност на поръчката е 213 462 193, 7 BGN с ДДС.

 

Възлагането на услугата, предмет на настоящото договаряне е аргументирано с наличието на права, възникнали по силата на сключен договор за проектиране, изграждане и доставка на оборудване, както и с наличие на патент върху внедрена технология за извършване на процесите на преработка на отпадъците. В съответствие с нормата на чл. 12, ал. 1 от Закона за патентите и полезните модели, правната закрила на патентоспособното изобретение се предоставя с патент. В съответствие с нормата на чл. 19, ал. 1 от цитирания закон изключителното право върху изобретението включва правото на използване на изобретението, забраната трети лица да го използват без съгласие на патентопритежателя и правото на разпореждане с патента. Съгласно чл. 19, ал. 3 от същия закон правото на използване на изобретението включва производството, предлагането за продажба, търговията с предмета на изобретението, както и използването му.  Според ал. 5 от същата норма когато предмет на патента е метод, патентопритежателят има право да забрани на трети лица да извършват следните действия: 1. прилагане на метода; 2. извършване на всички действия, изброени в ал. 4, т. 2 от разпоредбата /предлагане за продажба, търговия с продукта, използване или съхраняване на склад на продукта за предлагане, продажбата или използването му/, по отношение на продукта, директно получен при използване на метода. Съгласно чл. 27, ал. 1 от същия закон всяко използване на изобретението, което влиза в обхвата на патентната закрила и е извършено без съгласието на патентопритежателя е в нарушение на патента. От цитираните дотук норми е видно, че патентът предоставя изключителни права на собственика на патентованата технология и го закриля от неправомерните действия и облагодетелстване на трети лица. Видно от предоставения Сертификат за патент, фирма Herhof Umweltechnik GMBH (Техника за околната среда Херхоф ООД) е  собственик на патент за използване на метод за био-термична обработка на отпадъци, като този патентован метод е приложен в технологичното оборудване на Завода за механично-биологично третиране на отпадъци. В мотивите за избора на настоящата процедура на договаряне и в приложените доказателства липсват данни дали и как собственикът на патента е предоставил за ползване патентованата технология и дали след въвеждане в експлоатация на Завода за механично-биологично третиране на отпадъци си е запазил правото да предоставя услуги по направляване и наблюдаване на поддръжката на Завода. От посочените в мотивите и в обяснителната записка обстоятелства е видно, че след въвеждане в експлоатация на Завода с Разрешение за ползване № СТ-05-1517/12.09.2015 г. е започнал едногодишен гаранционен период, в който е стартирано плавното му натоварване. Няма информация в този пробен период носителят на патента - Herhof Umweltechnik GMBH да е участвал в тестването и напасването на максимално ефективен режим на експлоатация на въведената технология, включително и в двуседмичния период на пробна експлоатация от 29.08.2016 г. до 11.09.2016 г. От изложеното в обяснителната записка може да се заключи, че описаните по-горе екплоатационни процеси в гаранционния срок са извършвани от изпълнителя на „откритата“ поръчка - Обединението “Актор АД- Хелектор АД”. В тази връзка остава недоказано твърдението, че собственикът на патентования метод като носител на изключителни права, а именно наличие на патент, е единственият възможен изпълнител на възлаганата поръчка. Още повече, че изпълнението на услугата, предмет на настоящата поръчка е свързано със задължителното познаване на експлоатационните особености на технологичните съоръжения, в съответствие с прилаганата технология на преработка на отпадъци. В допълнение законосъобразното прилагане на чл. 79, ал.1, т. 3, б. „в“ от ЗОП, изисква за изпълнението на възлаганата поръчка да не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител за изпълнение на поръчката, което обстоятелство при липсата на представени доказателства остава недоказано.   

Предвид отсъствието на конкретна информация и доказателства, потвърждаващи, че след въвеждане в експлоатация на Завода за механично-биологично третиране на отпадъци през септември 2015 г., лицето, носител на патент върху внедрената технология, си е запазило правото да предоставя услуги по направление и наблюдение на поддръжката на Завода, то  изборът на процедура на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП  в случая не може да се приеме за безспорно доказан.