- възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост;

- не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката.

В Агенцията по обществени поръчки (АОП) са представени Решение № Р01-153 от  08.12.2016 г. на главния секретар на Министерството на образованието и науката (МОН), упълномощен със Заповед № РД 09-634/12.05.2016 г., за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП и доказателства, свързани с избора на процедура.

Видно от поле IV.7) на Решението за откриване, прогнозната стойност на поръчката е 1 356 666.67 лв. без ДДС.

В поле V.2) на Решението е посочено, че покана за участие в процедурата е изпратена до „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД.

В подкрепа на изложените от възложителя мотиви са изпратени следните копия на документи:

-Свидетелство за марка с рег. № 51184  от 12.05.2005 г. извадено от Патентното ведомство на Р. България. От документа е видно, че марката е регистрирана на 14.04.2005 г. и е със срок на действие до 12.06.2013 г. Притежател на марката е „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД;

-Лиценз № 210/2008 г. от 19.12.2008 г. издаден на МОН от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, относно 36 (тридесет и шест) работни места за информационна система за управление на общежития ORAK R5 HOTEL. В документа се посочва, че под „лиценз“ се разбира единствено правото на лицензополучателя да използва софтуерното решение, собственост на „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, в общежитията, обслужващи системата на образованието и науката, само на определените и съгласувани с лицензодателя работни места, в рамките на обичайното им предназначение. Допълва се, че лицензополучателят няма право да разкодира, изменя и преработва, приспособява, размножава, възпроизвежда, преотстъпва, отдава за ползване на трети лица и разпространява софтуерната система, собственост на лицензодателя. Уточнява се, че всички съвкупни и изключителни права са запазени от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД;

-Оферта № 2008000420/23.09.2008 г. от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД до „Студентски столове и общежития“ ЕАД;

-Фактура № 0000012899/23.09.2008 г. от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД до „Студентски столове и общежития“ ЕАД;

-Договор с изх. № 998/24.09.2008 г. сключен между „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД и „Студентски столове и общежития“ ЕАД (ССО), относно лицензиране на информационна система;

-Приложение № 2 към договор № 998/24.09.2008 за лицензиране на информационна система. В документа са посочени хардуерните изисквания за нормалното функциониране на софтуерните продукти на „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД;

-Лицензен протокол № 0000012898/26.09.2008 г. от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД до „Студентски столове и общежития“ ЕАД;

-Лиценз № 018/2009 г. от 14.04.2009 г. издаден на МОН от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, относно 72 (седемдесет и две) работни места за информационна система за управление на общежития ORAK R5 HOTEL. В документа се посочва, че под „лиценз“ се разбира единствено правото на лицензополучателя да използва софтуерното решение, собственост на „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, в общежитията, обслужващи системата на образованието и науката, само на определените и съгласувани с лицензодателя работни места, в рамките на обичайното им предназначение. Допълва се, че лицензополучателят няма право да разкодира, изменя и преработва, приспособява, размножава, възпроизвежда, преотстъпва, отдава за ползване на трети лица и разпространява софтуерната система, собственост на лицензодателя. Уточнява се, че всички съвкупни и изключителни права са запазени от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД;

-Уведомление от Патентното ведомство на Р. България издадено в полза на „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ” ЕООД. В документа се посочва, че 23.05.2013 г. на основание чл. 20, ал. 2 от ЗМГО в Държавния регистър на марките е вписано подновяване на регистрацията за нов период от 10 години на марката “ORAK ENGINEERING” с рег. № 51184, със срок на действие до 12.06.2013 г.;

-Договор № Д01-4586/09.10.2013 г. сключен между Министерство на образованието и науката и „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД. В документа се посочва, че на основание Решение № Р01-117/15.07.2013 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Актуализация, подобрения и абонаментно поддържане и обслужване на софтуерна система за управление на студентски общежития ORAK R5 HOTEL, версия Общежития“ и Решение № 01-142/25.9.2013 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка е сключен договор за извършване на следните видове действия: „Обновяване и настройка на лицензи; текуща поддръжка и поддръжка на сървъри и справки, обучение; развойна дейност за периода на проекта“. В чл. 3. 1 на договора е записано, че срока на същия е 3 години от датата на подписването му;

-Лиценз с изх. № 1626/15.04.2016 г. издаден на МОН от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД. Видно от документа, лицензът се издава относно договор № Д01-4586/09.10.2013 г. сключен между МОН и „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД;

-Протокол от 10.10.2016 г., относно изпълнение на договор № Д01-4586/09.10.2013 г. сключен между Министерство на образованието и науката и „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД. От  протокола става ясно, че МОН приема работата на „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД по договор № Д01-4586/09.10.2013 г. в пълно съответствие с изискванията на възложителя.

-Декларация за авторство с изх. № 050/17.11.2016 г. В декларацията се посочва, че софтуерната система с наименование „Информационна система за управление на студентски общежития ORAK R5 HOTEL“, лицензирана, внедрена и функционираща в студенските общежития към МОН и ССО е създадена от „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД и компанията е единствен носител на съвкупните авторски права.

-Писмо № 03-633/08.12.2016 г. от главния секретар на Министерството на образованието и науката (МОН) до изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки, относно осъществяване на предварителен контрол върху решение за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление с предмет: „Актуализация, подобрения и абонаментно поддържане и обслужване на софтуерна система за управление на студентски общежития ORAK R5 HOTEL, версия Общежития, с обновяване и разширяване на функционалности по отношение на студентското хранене”;

С настоящата процедура на договаряне без предварително обявление се цели „актуализация, подобрения, абонаментно поддържане и обслужване на софтуерна система за управление на студентски общежития „ORAK R5 HOTEL“, версия Общежития, с обновяване и разширяване на функционалности по отношение на студентското хранене“, за срок от три години. Прилагането на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП се допуска в случаите, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права, компютърните програми са обект на авторско право. Съгласно чл. 18, ал. 1 от същия закон, авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица. Предвид това може да се приеме, че само лицето, притежаващо авторски и/или изключителни права върху програмните продукти, може да реализира възлаганите дейности. Това условие се приема за доказано с представената от възложителя декларация за авторство на „Орак Инженеринг“ ЕООД с изх. № 050/17.11. 2016 г., от която става ясно, че софтуерната система „ORAK R5 HOTEL“, лицензирана, внедрена и функционираща в студенските общежития към МОН и „ССО“ ЕАД е създадена от „Орак Инженеринг“ ЕООД и компанията е единствен носител на съвкупните авторски права. С оглед на посоченото се приема, че възлагането на актуализация, подобрения и абонаментно поддържане на лицензираната софтуерна система „ORAK R5 HOTEL“, на лице, различно от „Орак Инженеринг“ ЕООД“ би довело до нарушаване на защитени от закона права.  

Наред с горното, законосъобразното прилагане на избраното правно основание е свързано и с условието да не съществува достатъчно добра алтернатива или заместител и отсъствието на конкуренция да не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите на поръчката (вж. чл. 79, ал. 2 от ЗОП). От изложената фактическа обстановка и представените доказателства става ясно, че информационна система „ORAK R5 HOTEL“ е внедрена в студентските общежития през 2008 г., в резултат на закупени от МОН  и „ССО“ ЕАД лицензионни права. Съгласно лицензните условия за ползване, „Орак Инженеринг” ЕООД предоставя за неограничен срок от време правото на ползване на системата „ORAK R5 Hotel“ на възложителя. От приложените като доказателство лицензи е става ясно, че лицензополучателят няма право да разкодира, изменя, размножава, отдава за ползване от трети лица и разпространява софтуерните продукти, предмет на договора. Предвидено е, че правото на лицензионно ползване на продукта може да отпадне при нарушение от страна на лицензополучателя на авторските права на лицензодателя и клаузите на договора за запазване на търговска тайна. Дейностите по доразвиване (функционално и модулно) на системата, поддържането и обновяването й, преработването и приспособяването й, ползването й от трети лица и др. са изключително право на автора. Дружеството не е предоставило на други лица правата за програмен сервиз, поддържане и актуализиране на информационната система „ORAK R5 HOTEL“, версия Общежития, както и на правата си върху търговската марка „ОРАК ИНЖЕНЕРИНГ”. В мотивите не се коментира възможността за алтернативно осигуряване на услугата. Доколкото се касае за поддръжка на вече внедрен софтуерен продукт, становището се изразява при допускането, че поканеното в договарянето лице е единственият възможен изпълнител на услугата, предмет на поръчката и посоченият продукт е най-подходящият за специфичните нужди на възложителя.

Правомерното прилагане на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП е обвързано и с условието правата, които служат като основание възложителят да игнорира общия ред за възлагане, да са възникнали законосъобразно. От наличната информация обаче, не става ясно въз основа на каква процедура са  придобити лицензите, в резултат на които е възникнало ограниченото право на ползване на софтуерния продукт „ORAK R5 HOTEL“.  След извършена проверка в РОП се установи, че през 2013 г. възложителят е провел процедура на договаряне на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) със същия предмет, в резултат на която е сключен три годишен договор за извършване на услугата. В становището на АОП е посочено, че възложителят не е представил доказателства, от които да е видно, на какво основание са придобити правата, които служат като основание да се игнорира общият ред за възлагане. Видно от заключението на Агенцията, законосъобразността се предоставя при условие, че възложителят разполага с доказателства, че внедряването на системата „ORAK R5 HOTEL“, версия Общежития е извършено в съответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки. Доколкото към решението за откриване на настоящата процедура отново не са предоставени необходимите доказателства, посоченото условие остава недоказано.

Предвид изложените съображения, прилагането на процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗОП в случая не е безспорно доказано.