След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

Мотиви на възложителя и представени доказателства

В Агенцията по обществени поръчки е получено Решение № РД/02-00627 от 16.10.2014 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в договарянето и доказателства.

Възложителят мотивира прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП с това, че възлагането на настоящата поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права, придобити по силата на закон – чл. 2, във връзка с чл. 3, ал. 1 т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), във връзка с чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Сочи, че „ЛСИ Любомир Семерджиев архитекти и инженери” ЕООД е изпълнител на работен проект на обект „Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони – гр. Ямбол” и притежава авторски права върху работните проекти. Пояснява, че на 03.12.2012 г. на основание чл. 92а, ал. 7 във връзка с чл. 41, ал. 1 от ЗОП е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 271 с „ЛСИ Любомир Семерджиев архитекти и инженери” ЕООД, ЕИК:131451116 и сочи поръчка с уникален номер в РОП 00339-2012-0035. Твърди, че в изпълнение на този договор е изработен инвестиционен проект във фаза работен проект по всички части за обект: „Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони – гр. Ямбол”. Посочва, че съгласно чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ авторският надзор се упражнява от проектанта, като предписанията на последния, свързани с авторското му право за точното изпълнение на работния проект са задължителни за останалите участници в строителството. Допълва, че участникът в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка предлага в офертата си декларация, съдържаща списък на експертите, които ще извършват авторски надзор по съответните части на работния проект. Посочва, че към нея участникът прилага и доказателства за проектантската правоспособност на експертите. Твърди, че ако автор на определена част от работния проект по обективни причини не може да упражнява авторски надзор, в офертата на участника следва да бъде представена декларация от този автор, че е „в обективна невъзможност да извърши услугата по упражняване на авторски надзор по част „...................’’ за обект „..” и дава съгласие упражняването на авторски надзор по част „...................’’ за обект „...”, с всички произтичащи от естеството на услугата права и задължения, да се изпълни от лице с необходимата правоспособност, избрано от изпълнителя на договора за изработване на работен проект”.

В поле V.2) е посочено, че лицето до което се изпраща поканата за участние в договарянето е „ЛСИ Любомир Семерджиев архитекти и инженери” ЕООД, което се потвръждава и от получената в АОП покана. От нея е видно, че финансовата рамка за реализиране на поръчката е 72 000.00 лв.

В подкрапа на изложеното в мотивите са представени следните доказателства:

1. Договор № 271 от 03.12.2012 г., сключен на основание чл. 92а, ал. 7 и чл. 41, ал. 1 ЗОП чрез проведена процедура на договаряне без обявление. Предметът на договора е „Изработване на инвестиционен проект във фаза работен проект по всички части за обект: „Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони-град Ямбол“. Стойността на договора е 100 000.00 лв. без ДДС. В чл. 13 от него е записано, че изпълнителят е титуляр на авторското право върху проектната разработка, съгласно чл. 12 от ЗАПСП, както и на всички схеми и планове и карти, създадени от изпълнителя във връзка с нея.

2. Техническо задание за изработване на технически и работен проект за определяне на основните изисквания за изработване на инвестиционен, технически и работен проект. От данните в документа става ясно, че заданието е разработено в резултат на:

· проведен и премиран открит конкурс за проект за придобиване на инвестиционен проект във фаза идеен за „Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони-град Ямбол“, открит с Решение РД 02/0330 от 18.06.2012 г. и допълнително разработен идеен проект, на база класирания на I-во място конкурсен проект;

· отправени препоръки от възложителя, следствие препоръките от журито на конкурса и проведените обществени обсъждания.

Проектът обхваща ул. „Цар Освободител“ от градинския мост до пл. „Освобождение“, ул. „Търговска“ от пл. „Освобождение“ до ул. „Срем“, ул. „Г. С. Раковски“ от пл. „Освобождение“ до ул. „Преслав“, самият площад „Освобождение“ и алея, западно от читалище „Съгласие“, свързваща централния градски площад и ритуалната зала.

3. Ценово предложение за участие в процедура на договаряне без обявление от „ЛСИ Любомир Семерджиев архитекти и инженери“ ЕООД на стойност 100 000.00 лв. без ДДС.

4. Информация за изпълнението на договор за обществена поръчка с изх. № 2801-34359 от 04.09.2014 г. относно договор по процедура с уникален номер в Регистъра на обществените поръчки (РОП) 00339-2012-0035 и предмет „Изработване на инвестиционен проект във фаза работен проект по всички части за обект „Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони“.

Представени са и други доказателства – челни страници на разработените проекти по съответните части, одобрени от община Ямбол с печат и комплексен доклад за оценка за съответствието на одобрения проект със съществените изисквания към строежите за възложения строеж, които свидетелстват за фактическото предаване на възложените задачи.

Към преписката са приложени и проекти на документи за възлагане на контретната процедура, които нямат отношение към прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.

При справка по посочената поръчка с уникален номер в РОП 00339-2012-0035 се установи, че с нея е възложено разработването на инвестиционния проект във фаза технически и работен проект по всички части за обект: „Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони – гр. Ямбол“. Процедурата е открита на основание чл. 90, ал. 1, т. 7 ЗОП, а поканеното в договарянето лице е „ЛСИ Любомир Семерджиев архитекти и инженери“ ЕООД. По процедурата има изразено становище от АОП относно законосъобразното прилагане на процедура на договаряне без обявление. От него е видно, че поканеното лице е участвало в процедура „конкурс за проект“ с уникален номер в РОП 00339-2012-0017 и е носител на първата награда, което се потвърди от допълнителна справка в РОП.

 Изводи

От описаната фактическа обстановка е видно, че възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права, поради което негов изпълнител следва да е лицето, което ги притежава. Реализирането на инвестиционния проект за реконструкцита на пешеходните зони изисква и извършването на авторски надзор по време на строителството, като условията и редът за осъществяването му се определят чрез договор между възложителя и проектанта (чл. 162, ал. 2 от ЗУТ). В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Това дава основание да се изведе заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на надзора не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на авторския надзор следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.

Приложените документи доказват, че в конкретния случай правата се притежават от поканеното в договарянето лице и са придобити по силата на договор за изработване на инвестиционен проект във фаза работен проект по всички части за обект „Обновяване и модернизиране на градската среда, чрез реконструкция на пешеходни зони – гр. Ямбол“. Договорът е сключен на 03.12.2012 г. след проведена процедура на договаряне без обявление съгласно чл. 90, ал. 1, т. 7 ЗОП, предшествана от друга „конкурс за проект“, последната при спазване реда за възлагане по чл. 14, ал. 1 ЗОП. Това дава основание да се приеме, че е приложен визирания подход.