След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчките са представени Решение № 725 от 09.10.2014 г. на кмета на община Мездра за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие, адресирана до „Мегалит“ ЕООД и доказателства за избора на процедура.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че на основание чл. 162 от ЗУТ редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определя чрез договор между възложителя и проектанта. Уточнява се, че авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Допълва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Твърди се, че община Мездра, в качеството си на възложител, е възложила на „Мегалит“ ЕООД с договор от 15.08.2012 г., в качеството му на изпълнител, изготвянето на работен проект с количествено-стойностна сметка за изграждането на обект: „Рекултивация на старо сметище Мездра – с. Брусен“. Отбелязва се, че за обекта е одобрен инвестиционният проект, съдържащ части: „Геодезия“, „Геоложки доклад“, „Хидрогеоложки доклад“, „Технологична“, „Биологична рекултивация“, „ПБЗ“, „ПБ“, „Устойчивост на откосите“ и „План за мониторинг“. Уточнява се, че проектът е предаден на община Мездра с приемо-предавателен протокол на 03.09.2012 г. Посочва се, че е издадено Разрешение за строеж № 53/06.08.2013 г. от главния архитект на община Мездра. Отбелязва се, че предвид разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, както и посочените в мотивите обстоятелства за наличие на авторски права по отношение на посочения обект от инвестиционните проекти, се ограничава оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, освен договаряне без обявление при предвидената в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП хипотеза. Твърди се, че в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от лицето, изготвило посочените обекти от инвестиционните проекти, би довело до нарушаване на авторските права на изпълнителя на обектите от инвестиционния проект. Уточнява се, че за да не бъдат нарушени те, възложителят следва да покани за участие в договарянето без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП „Мегалит“ ЕООД, изготвило работните проекти за обект: „Рекултивация на старо сметище Мездра – с. Брусен“. В заключение се посочва, че предвид изложената фактическа и правна обстановка, е налице хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и респективно най-целесъобразно и законосъобразно се явява възлагането на поръчката, чрез договаряне без обявление със същия изпълнител, който е осъществил проектирането.

В поле V.2) на решението за откриване се посочва, че покана за участие е изпратена до „Мегалит“ ЕООД. Видно от приложената покана изпълнителят ще упражнява авторски надзор на обекта в периода от подписването на съответния Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво до приключване на строителството и изготвяне на документацията, необходима за въвеждане в експлоатация на обекта. По отношение на цената по договора се посочва, че ще се сформира на база себестойност по вложено време.

В подкрепа на изложените мотиви са представени копия на следните документи:

1. Договор, сключен на 15.08.2012 г. между община Мездра и „Мегалит“ ЕООД. Предметът на договора е изготвяне на проект за рекултивация на старо сметище – град Мездра. Срокът за изпълнение на договора е 20 календарни дни. Цената на проектантските работи е 13 000 лв. без ДДС. Не е посочен редът, по който е избран изпълнителят по договора.

2. Предавателно-приемателен протокол, подписан на 03.09.2012 г. В документа се посочва, че в изпълнение на условията на договор между община Мездра и „Мегалит“ ЕООД е предаден от „Мегалит“ ЕООД и приет от община Мездра работен проект на Рекултивация на старо сметище Мездра – с. Брусен – актуализация и преработка.

3. Челни страници на работните проекти, от които е видно, че проектант по отделните части е поканеното лице в договарянето.

 

От описаната фактическа обстановка е видно, че възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права, поради което негов изпълнител следва да е лицето, което ги притежава. Приложените документи доказват, че правата се притежават от „Мегалит“ ЕООД и са придобити по силата на договор за проектантски работи, сключен на 15.08.2012 г.

Конкретното възлагане е във връзка с извършване на строително-монтажни работи по проекта, което изисква извършване на авторски надзор. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят не може да избере свободно изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, което е изготвило проекта. Това дава основание да се направи заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В конкретния случай те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то становището на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. От наличната информация не може да се определи по какъв ред е избран изпълнителят на услугата (проектиране и авторски надзор) и дали е приложен визираният подход. В приложените доказателства не е посочена стойност на авторския надзор.

Предвид изложеното, провеждането на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не са заобиколени принципите на ЗОП и възлагането не е по по-облекчен ред.