След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е постъпило Решение № 396 от 08.09.2014 г. на кмета на община Тополовград за откриване на процедура на договаряне без обявление.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че с договор за проектиране с рег. № ОСИУПТ -12/21.04.2012 г. община Тополовград е възложила на „Да Стейдиъм“ ЕООД, със седалище гр.София, ЕИК 200833083, изготвянето на работен проект за обект „Основен ремонт на спортен комплекс - гр.Тополовград”. Допълва се, че въз основа на изготвения работен проект е издадено разрешително за строеж № 60/20.08.2012 г. за реализирането на инвестиционен проект: „Основен ремонт на спортен комплекс -гр.Тополовград”, като се уточнява, че той е част от дейностите по договор № 26/321/01281, изпълняван от община Тополовград по мярка 321 ”Основни услуги за населението от селските райони” на ПРСР 2007-2013г.

Отбелязва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), одобрените архитектурни проекти, одобрените проекти по устройствено планиране, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката, са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Уточнява се, че ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, „Да Стейдиъм“ ЕООД, гр. София е запазило авторското си право върху изготвения проект за обект „Основен ремонт на спортен комплекс - гр.Тополовград”. Наред с цитираните разпоредби на ЗАПСП, се посочва, че съгласно чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят, чрез договор между възложителя и проектанта, като се пояснява, че авторският надзор по част "Конструктивна" е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. В този смисъл, се твърди, че възложителят е задължен да сключи договор именно с проектанта, който може да е физическо или юридическо лице. Предвид обстоятелството, че обектътъ на интервенция е строеж III-та (трета) категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, буква „б” от ЗУТ и чл. 6, ал. 3, т. 4/8/ от Наредба № 2 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, за законосъобразното осъществяване на строителните работи на основание чл. 162 от ЗУТ се прави заключение, че възниква необходимост от упражняване на авторски надзор. Съобразявайки с наличието на гарантирани и защитени от ЗАПСП авторски права на „Да Стейдиъм“ ЕООД по отношение на инвестиционния проект (фаза: работен проект), съгласно т. 2, Раздел V от договора за проектантски услуги, се заявява, че е необходимо вменяване на задължение на проектанта да упражни авторския надзор при изпълнение на СМР на обекта, включен в предмета на поръчката. Прави се извод, че с оглед на посочените в мотивите обстоятелства, оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена и той не може да подходи към друг вид процедура, различна от предвидената в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, защото в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване авторските права на проектанта. В тази връзка се отбелязва, че за да бъде изпълнено изискването на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ за определяне условията и реда за осъществяване на авторски надзор по време на строителството, чрез договор между възложителя и проектанта, ще бъде проведена процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП с изпълнителя на проектирането.

В поле V.2) на решението за откриване на процедура се посочва, че покана за участие е изпратена до „ Да Стейдиъм“ ЕООД, гр. София.

Покана за участие в процедурата не е изпратена до АОП.

Доказателства в подкрепа на мотивите за избор на процедура също не са приложени.

 

Разглежданото договаряне без обявление касае възлагане на авторски надзор по време на строителството. Изпълнението на тази дейност, съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, се урежда чрез договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същата разпоредба, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. В този смисъл, авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира, от което следва, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършват от едно и също лице/а. Това заключение от своя страна води към извод, че двете дейности следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.

Видно от мотивите за избор на процедура, в конкретния случай прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е аргументирано с наличието на права, които са възникнали в резултат на предходен договор за проектиране с рег. № ОСИУПТ - 12/21.04.2012 г., сключен между възложителя и поканеното лице. Посоченият договор не е приложен като доказателство, поради което не може да се установи дали с него е възложено проектирането на обекта, чийто надзор се възлага, респ. дали са възникнали визираните от възложителя авторски права на поканеното лице. В мотивите за избор на процедура не е посочен редът на сключване на този договор, поради което от представената информация не става ясно дали при възлагане на проектирането възложителят е спазил законодателството в областта на обществените поръчки.

Предвид изложеното, изборът на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП може да се приеме за законосъобразен, ако възложителят разполага с доказателства за твърдяното в мотивите. Допълнително условие е авторските права на поканеното лице да са възникнали при спазване изискванията на ЗОП.