Агенция по обществени поръчки - Становище за осъществен контрол

След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

Мотиви на възложителя и представени доказателства

В Агенцията по обществени поръчки са изпратени Решение № РЦУ-120 от 29.08.2014г. на главния секретар на НАП за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.

В мотивите на решението се изтъква, че “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид”, клон България, е носител на изключителни права за извършване на стандартна техническа поддръжка на лицензиите Oracle за територията на Република България. Пояснява се, че в страната не съществуват трети лица, притежаващи лиценз или упълномощени за предоставяне на услугата по стандартна техническа поддръжка на лицензиите Oracle. Отбелязва се, че в подкрепа на твърденията относно наличието на визираните права е представено заверено копие на писмено изявление пред нотариус, дадено на 10.12.2013 г. от директора на принципала “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид” Ирландия, с което последният удостоверява наличие на изключителни права, предоставени на “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид”, клон България, да извършва услуги, отнасящи се до стандартната техническа поддръжка на Оракъл на територията на Република България. Допълва се, че е представено и писмено изявление пред нотариус /копие/, дадено на 10.12.2013 г. от директора на принципала “Оракъл Йист Сентръл Юръп Лимитид” Ирландия, удостоверяващо наличие на права и разрешения на клона на дружеството в България, да предоставя технически услуги за лицензирани софтуерни програми на Оракъл по силата на договор за дистрибуция, сключен между “Оракъл ЕМЕА Лимитид” и “Оракъл Йист Сентръл Юръп Лимитид” (и двете собственост на Оракъл Корпорейшън). Уточнява се, че “Оракъл Емеи Лимитид” е упълномощено от притежателя на авторските права върху програмите на Оракъл, с право да дава разрешение на Оракъл Йист Сентръл Юръп Лимитид за предоставяне на технически услуги. Посочва се, че лицензите Oracle, включени в предмета на обществената поръчка, са на името на НАП, и са доставени по сключени за придобиването им договори. В решението се твърди, че придобиването им е извършено при съблюдаване на ред за възлагане на обществени поръчки, предвиден в действащото към този момент законодателство. В допълнение се пояснява, че е приложена обстойна справка, съдържаща описание на придобитите от НАП лицензи, включени в предмета на поръчката и копия на лицензионните сертификати и/или извлечения от договорите за придобиване. В заключение се подчертава, че от описаната фактическа обстановка и представените доказателства се вижда, че “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид”, клон България е носител на изключителни права за предоставяне на стандартна техническа поддръжка на лицензиите Oracle за територията на Република България. Изтъква се, че в случая са налице предпоставките за възлагане на поръчката чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В поле V.2) на решението за откриване е посочено, че поканата за участие в процедурата на договаряне ще бъде отправена до „Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитит“, клон България. Информацията се потвърждава от приложената покана. При преглед на поканата се вижда, че прогнозната стойност на поръчката е 1 660 245, 06 лв. без ДДС, периодът за изпълнение на договора е с продължителност от 25.10.2014 г. до 29.12.2015 г. за продуктите Oracle Advanced Compression- Named User Plus Perpetual, доставени по договор № 120/22.10.2013 г. и от 30.12.2014 г. до 29.12.2015 г. - за всички продукти, обслужващи системите на НАП, включени в баланса на НАП.

В подкрепа на изложените мотиви в АОП са представени копия на следните документи:
1. Договорно споразумение за доставка и инсталиране на информационна система RARP 05-05 от 28.08.2005 г. между НАП и „Си Ен Сис“ АД за ангажимент по доставка, инсталиране, приемане за експлоатация, поддържане на следната информационна система: лицензи за Система за управление на бази данни /СУБД/ Oracle за нуждите на НАП;
2. Договор 143 от 29.02.2008 г. между Министерство на финансите /МФ/ и „Си Ен Сис“ АД на основание чл. 41, ал. 1 от ЗОП с предмет, включващ доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация, провеждане на обучение и осигуряване на гаранционна поддръжка на стандартен софтуер и приемо-предавателен протокол от 30.04.2008 г. за приемо-предаване на лицензи за софтуера от производител Oracle /Софтуер за генериране и публикуване на документи- Oracle BI Publisher- лиценз на процесор и Софтуер за интеграция на приложения- Oracle SOA Suite- лиценз на потребител;
3. Договор 612 от 29.11.2008 г. между МФ и „Си Eн Сис“ АД на основание чл. 41, ал. 1 от ЗОП за доставка на информационна система /хардуер и софтуер/ за управление на електронен архив на НАП, възлагателно писмо до за доставка на лицензи до „Комсофт“ ООД и приемо-предавателен протокол от 24.09.2014 г.;
4. Договор 617 от 29.11.2008 г. сключен между МФ и „Мусала Софт“ ООД на основание чл. 41, ал.. 1 от ЗОП за доставка на софтуер и разработване на необходимите приложения за постигане на специфицираната функционалност за разследване на данъчни измами и приемо-предавателен протокол от 29.05.2009 г.;
5. Договор №04 от 05.01.2011 г. между НАП и „Сиенсис“ АД за доставка на софтуерни лицензи /Oracle Aitive Data Guard /Named User Plus Perfectual/-50 бр. и 1 бр.Oracle WebLogle Suite 11g- процесорен лиценз за неограничен брой потребители /Processor Perpetual/ и осигуряване на техническа поддръжка на доставените лицензи; Договорът е на стойност 68 000 лв. без ДДС; Срокът на доставката е 30 дни, считано от датата на подписване на настоящия договор, а на техническата поддръжка - 12 месеца;
6. Договор № 147 от 29.11.2011 г. между НАП и „Комсофт“ ООД за доставка и техническа поддръжка на софтуерни лицензи /60 бр.- Oracle Active Data Guard /Named User Plus Perpetual за 60 именувани потребители, 2 бр. Oracle WebLogic Suite 11 g Processor Perpetual за неограничен брой потребители, 50 бр. Oracle Golden gate 11g /Named User Plus Perpetual за 50 именувани потребители/;
7. Договор № 1 от 03.01.2012 г. между НАП и консорциум „Сиенсис-Комсофт“ ДЗЗД;
8. Договор 165 от 27.11.2012г. между НАП и „Сиенсис“ АД за доставка на софтуерни пакети за икономическо разузнаване и сървър за приложение Оракъл с осигурена едногодишна техническа подръжка /Oracle Business Intelligence Suite Enterprise Edition Plus- Named UserPlus Perpetual- 55 бр. и Oracle Web Logic Suite 11g- Processor Perpetual- 4 бр./ на стойност 506 906, 40 лв. без ДДС;
9. Писмено изявление пред нотариус от 10.12.2013 г. от името на директора на Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид, Ирландия, според което посоченото дружество и неговият клон в България разполагат с необходимите права и разрешения да предоставят техническа поддръжка на лицензирани софтуерни програми на Оракъл по силата на договори за дистрибуция, сключени между Оракъл Емеа Лимитид (Oracle Emea Limited) и Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид, като е посочено, че и двете са изцяло собственост на Оракъл Корпорейшън (Oracle Corporation);
10. Писмено изявление пред нотариус от 10.12.2013 г. от името на директора на Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид, Ирландия, в което се посочва, че Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид – клон България е учредено с цел да лицензира софтуерни програми на Оракъл и да предоставя услуги във връзка с тях, включително стандартна техническа поддръжка на Оракъл на територията на Република България, както и че в България няма трети лица, които притежават лиценз или са другояче упълномощени от Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид, Ирландия да предоставят стандартна техническа поддръжка на Оракъл за пълното софтуерно портфолио на Оракъл;
11. Договор № 120/22.10.2013 г. между НАП и „Си Ен Сис“ АД за доставка на лицензи Оракъл продуктите Oracle Advanced Compression- Named User Plus Perpetual; Договорът е на обща стойност 36 666 лв. без ДДС и е със срок на действие, покриващ срока на доставката и техническата поддръжка на лицензите от 12 месеца, считано от датата на издаване на лицензите от лицензодателя;
12. Справка, съдържаща описание на придобитите от НАП лицензи на Oracle, включени в предмета на поръчката и копия на лицензионни сертификати.

Възлагането на настоящата обществена поръчка, чийто предмет включва поддържане на софтуерен продукт, внедрен в системата на възложителя, следва да се осъществи при спазване и прилагане разпоредбите на специалния закон в областта – ЗАПСП, съгласно който компютърните програми са сред закриляните обекти на авторско право. В тази връзка, единствено лицето, което притежава авторски и/или изключителни права върху създадения продукт, може да реализира предмета на обществената поръчка. Видно от изложените от възложителя мотиви и представените доказателства, дружеството “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитит”, клон България е учредено с цел да лицензира софтуерни програми на Оракъл и да предоставя услуги във връзка с тях. От приложените документи е видно, че в България няма трети лица, които притежават лиценз или са упълномощени по друг начин от “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид“, Ирландия да предоставят стандартна техническа поддръжка на Оракъл за пълното софтуерно портфолио на Оракъл. Предвид посочено се приема, че възлагането на актуализацията на лицензирания софтуер на Оракъл на лице, различно от “Оракъл Ийст Сентръл Юръп Лимитид“, клон България, би довело до нарушаване на защитени от закона права.
Предвид изложеното, считаме, че изборът на процедура на договаряне на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП може да се приеме за законосъобразен. Условие за прилагане на избраното правно основание в конкретния случай е придобиването на лицензиите за софтуер Оракъл от възложителя да е при спазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, които са били приложими към момента на тяхното придобиване.