Агенция по обществени поръчки - Становище за осъществен контрол

След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Посоченото от възложителя правно основание изисква едновременно да са изпълнени следните условия:

а) наличие на предходен договор за доставка;

б) необходимост от допълнително количество от същия продукт, предназначено за частична замяна или увеличаване на доставките;

в) смяната на доставчика да принуди възложителя да придобие стока с различни технически характеристики, което ще доведе до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането;

г) поканата да е изпратена до изпълнителя на предходния договор;

д) договорът за допълнителна поръчка не може да бъде по-дълъг от три години (чл. 90, ал. 2 от ЗОП).

Мотиви на възложителя и представени доказателства

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № Р-102 от 21.08.2014 г. на ВПД директор на Дирекция „Управление на собствеността и социални дейности“ /ДУССД/ на МВР за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.

В решението възложителят излага следните мотиви за избора на процедура: Посочва, че по силата на договори рег. №№ - Т10327/31.10.2007 г., ОП-77-Д-209/29.11.2012 г. и ОП-56-Д-25/28.05.2014 г., сключени между Министерство на вътрешните работи и „ЕСРИ България” ООД, министерството придобива правото на ползване на цифрови географски данни за 30 общински града. Твърди, че съгласно т. 1.2.8. на договор рег. № Т-5347/26.07.2007 г., за изграждане на ГИС ВДАИС, фирмата изпълнител предоставя необходимите цифрови географски карти и други географски данни само за периода на тестване и опитна експлоатация. Възложителят се позовава на разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), по смисъла на която цифровите географски бази данни са обект на авторското право. Посочва, че съгласно чл. 6, т. 6.3 от договор № Т-10327/31.10.2007 г. за изграждане на ГИС УК, МВР получава лиценз за ползване на посочените цифрови географски данни на неограничен брой работни места в рамките на ГИС УК. Отбелязва, че съгласно нормата на чл. 93б от ЗАПСП, носител на авторското право е лицето създало базите данни. Твърди, че в конкретния случай правото на собственост, както и авторското право върху посочените бази данни принадлежи на „ЕСРИ България” ООД. Възложителят допълва, че е възникнала необходимост от актуализация на географските бази данни за градовете: София, Варна, Пловдив, Бургас, Благоевград, Враца, Добрич, Плевен, Пазарджик, Русе, Сливен, Стара Загора, Хасково, Шумен, Велико Търново, Видин, Габрово, Кърджали, Кюстендил, Ловеч, Монтана, Перник, Разград, Силистра, Смолян, Търговище, Ямбол, Банско, Казанлък, Свиленград и Цифров модел на територията на Република България, както и разширяване на тази информация с допълнителни бази данни за нови 40 града на територията на Република България. Изтъква, че цифровите географски бази данни за новите 40 населени места са със същите технически параметри, както цифровите географски бази данни в цитираните по-горе договори и в случай, че базите данни бъдат доставени от друг производител (автор по смисъла на ЗАПСП) няма да могат да се използват от посочените информационни системи. Позовава се на нормата на чл. 93е, ал.1 от ЗАПСП, съгласно която лицето, което законно е придобило правото да ползва база данни, може свободно да извършва с тях действия по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП, както и действия свързани с резултатите, евентуално получени от превода, преработката, обработката и каквито и да са други изменения, които е направило с тях, когато това е необходимо за достъп до съдържанието на базата данни и за нормалното й използване. Твърди се, че възложителят не попада в обхвата на дефиницията на „ползвател“ по смисъла на § 2, т. 6 от ДР на ЗАПСП. Обобщава, че с оглед необходимостта от закупуване на база данни за други 40 града на територията на Република България, следва да се приложи нормата на чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Изтъква, че по силата на цитираната разпоредба се провежда процедура на договаряне без обявление, когато са необходими допълнителни доставки от същия доставчик, предназначени за частична замяна или за увеличаване на доставките, ако смяната на доставчика ще принуди възложителят да придобие стока с различни технически характеристики, което ще доведе до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането на базата данни. Посочва, че поканата ще бъде изпратена до изпълнителя на горепосочените договори. Твърди, че срокът на договора за допълнителната поръчка няма да бъде по-дълъг от 3 години.

В подкрепа на изложените аргументи възложителят е приложил копия на следните документи:

1. Договор рег. № Т-5347/26.07.2007 г., със страни: Дирекция ,,Материално-техническо осигуряване и социално обслужване” - МВР и дружество ,,ЕСРИ България” ЕООД, сключен в резултат на открита с Решение № Т-5683/19.06.2007 г. на възложителя процедура, проведена по реда на Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (НВСОП), (отм.), с прилагане на специални мерки за сигурност. В чл. 1 на договора е записано, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши изграждане на компютърна географска информационна система ,,Визуализация на данни от АИС на МВР” (ГИС “ВДАИС”). В чл. 1, т. 1.2.8 на разглеждания договор е записано, че изпълнителят предоставя необходимите цифрови географски карти и други цифрови географски данни за периода на тестване и опитна експлоатация. От чл. 6 на договора става ясно, че цената на услугата, предмет на договора, възлиза на 119 940 лв. с вкл. ДДС. В чл. 10 е посочено, че след утвърждаване на протокола на Експертен съвет на възложителя за приемане в редовна експлоатация на ГИС „ВДАИС”, възложителят придобива всички права на интелектуална собственост върху изработената и внедрена ГИС „ВДАИС” съгласно чл. 42 от ЗАПСП.

2. Договор рег. № Т-10327/31.10.2007 г., със страни: Дирекция ,,Материално-техническо осигуряване и социално обслужване” - МВР и дружество ,,ЕСРИ България” ЕООД, сключен в резултат на открита с Решение № Т-5683/19.06.2007 г. на възложителя процедура, проведена по реда на НВСОП (отм.), с прилагане на специални мерки за сигурност. От чл. 1 на договора е видно, че предметът му е за изграждане на географска информационна система ,,Управление при кризи” (ГИС ,,УК”). При преглед на договора се констатираха частично идентични обстоятелства, с констатираните при договора за изграждане на ГИС „ВДАИС” (вж. чл. 14. и чл. 10 на договора за изграждане на ГИС „УК”). По отношение на ползването на цифровите географски карти се установи, че според чл. 1, т. 1.3 от договора, те се доставят и инсталират с пилотната разработка на ГИС „УК”. От раздел V. „Цена и начин на плащане”, чл. 6, т. 6.3 от договора е видно, че възложителят заплаща сумата от 22 327,50 лв. без ДДС, за да получи лиценз за ползване на цифровите географски данни за градовете София, Пловдив, Варна и Бургас на неограничен брой места в рамките ГИС „УК”. Поддръжката и актуализацията на цифровите географски данни е със срок от три години (чл. 6, т. 6.5 от договора).

3. Договор, рег. № ОП-77-Д-209/29.11.2012 г., сключен между Дирекция ,,Управление на собствеността и социални дейности” (ДУССД) - МВР и дружество „ЕСРИ България” ООД , в резултат на проведена процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От чл. 1, ал. 1 на договора става ясно, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да достави и инсталира възмездно цифрови географски бази данни на територията на 23 областни града, 3 общински града и ъпгрейд на 4 областни града, в мащаб 1:5 000 и цифров модел на територията на Република България, в мащаб 1:200 000 . В чл. 4, ал. 1 е посочено, че стойността на договора е 96 809,88 лв. с вкл. ДДС, а в чл. 2, ал. 1 е записано, че срокът му на действие е 12 месеца от датата на подписването му от двете страни. В чл. 6 на договора е отбелязано, че изпълнителят се задължава да представи декларация за притежаване на авторски права върху цифровите бази данни съгласно ЗАПСП.

4. Жалба, вх. № ж-30/03.09.2012 г. от дружество „Датекс“ ООД до Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) срещу Решение № Р -154 от 17.08.2012 г. на възложителя за откриване на процедура на договаряне без обявление с предмет: „Доставка и инсталация на цифрови географски база данни за територията на 23 областни града, 3 общински града и ъпгрейд на 4 областни града в мащаб 1:5 000 и цифров модел на територията на Република България в мащаб 1: 200 000“, публикувано в Регистъра на обществените поръчки (РОП) под уникален номер 02851-2012-0065.

5. Определение № 1062/20.09.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-910/2012 г., във връзка с постъпилата жалба на дружество „Датекс“ ООД, с което се оставя без уважение искането за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“ за възлагане на обществената поръчка.
6. Решение № 1157/10.10.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-910/2012 г., с което жалбата на дружество „Датекс“ ООД срещу Решение № Р-154/17.08.2012 г. на възложителя за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и инсталация на цифрови географски база данни за територията на 23 областни града, 3 общински града и ъпгрейд на 4 областни града в мащаб 1:5 000 и цифров модел на територията на Република България в мащаб 1: 200 000“ се оставя без уважение. В мотивите към решението на КЗК се посочва, че правото на ползване на базите данни за възложителя по договори: рег. № Т-10327/31.10.2007 г. и рег. № 5347/26.07.2007 г., сключени с дружество „ЕСРИ България” ООД е погасено по давност. Допълва се, че при това положение „ЕСРИ България” ООД е носител на авторското право на предоставените по цитираните договори бази даннии при липса на законово признато отстъпено право на ползване на тези бази данни на възложителя, единствено посоченото дружество притежава правото да ги използва, част от което са действията по преработката и синхронизацията им. В решението е записано, пред вид факта, че за актуализирането и допълването на базите данни, налични към момента, се изисква доставката на данни, които да съответстват напълно на наличната база данни, а проверката за съответствие преди доставката е невъзможна, тъй като изисква интервенции в наличните географски бази данни, а възложителят не притежава тези права, тъй като техен носител е „ЕСРИ България” ООД, което притежава изключителното право по чл. 18, ал. 1 от ЗАПСП да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица.
7. Договор, рег. № ОП-56-Д-25/28.05.2014 г., сключен между Дирекция ,,Управление на собствеността и социални дейности” (ДУССД) - МВР и дружество „ЕСРИ България” ООД. Видно от приложения договор, същият е сключен след проведена процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП, открита с Решение на възложителя № ОП-56-Р-126/11.10.2013 г. От чл. 1, ал. 1 на договора става ясно, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да достави и да извърши възмездно инсталация, ъпдейт, тестване и интегриране на цифрови географски бази данни за 12 населени места в мащаб 1: 5 000. В чл. 12 е посочено, че стойността на договора е 39 988,80 лв. с ДДС или 33 324,00 лв. без ДДС. В договора не се съдържа информация за прехвърляне на авторски права върху програмния продукт.
8. Заявка, рег. № I-44883/28.04.2014 г. от началник сектор „РКАС“ на „ДКИС“ – МВР и Приложения № 1 и № 2 към заявката. В заявката се изброяват 40 населени места на територията на страната, за които е предназначена доставката на цифрови географски бази данни и се посочва, че срокът на договора е 365 дни. Записано е, че общата стойност на доставката е 111 080,00 лв. без ДДС, а услугата по актуализация на 6 месеца на програмния продукт е на обща стойност – 5 586,60 лв. без ДДС.
9. Предложение, рег. № Т-23657/02.06.2014 г. от началник сектор „Техника“ до директора на дирекция „УССД“ – МВР относно организиране на обществена поръчка с предмет: “Доставка, инсталация, интегриране и актуализация на цифрови географски бази данни за 40 (четиридесет) населени места в мащаб 1:5000.” В предложението е отбелязано, че общата стойност на доставката е 111 080,00 лв. без ДДС, а услугата по актуализация на 6 месеца на програмния продукт е на обща стойност – 5 584,00 лв. без ДДС. Записано е, че срокът на договора е 365 дни.
10. Покана, рег. № ОП-36-КД-35867/21.08.2014 г. до „ЕСРИ България” ООД за участие в настоящото договаряне. В т. 3 на поканата е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е 116 664,00 лв. без ДДС. В т. 8.1 са изброени 40 населени места (урбанизирани територии), за които е предназначена доставката на цифровите географски бази данни с мащаб 1: 5 000 и е посочено, че поръчката включва и актуализация на 6 месеца на базите данни. В т.9.5 е отбелязано, че срокът на договора е 365 дни.
След извършена справка в РОП се установи, че под уникален номер 02851-2012-0065 фигурира информация относно проведена процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и инсталация на цифрови географски база данни за територията на 23 областни града, 3 общински града и ъпгрейд на 4 областни града в мащаб 1:5 000 и цифров модел на територията на Република България в мащаб 1:200 000”. Посочената процедура е открита с Решение № Р-154 от 17.08.2012 г. и възложена на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като на 29.11.2012 г. е сключен Договор № ОП-77-Д-209 с изпълнителя - „ЕСРИ - България” ООД. От информацията в РОП става ясно, че изпълнението на посочения договор е приключило на 22.01.2013 г. и изплатената сума по същия е 96 809,88 лв. с вкл. ДДС.
В раздел V.3) на Решение Р-154/17.08.2012 г., с което е открита процедурата на договаряне е записано, че с Решение № T-5683/19.06.2007 г. на възложителя е открита и проведена процедура по реда Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (отм.), с прилагане на специални мерки за сигурност. Отбелязва се, че след провеждането й за изпълнител е определен – „ЕСРИ България“ ООД, с което дружество са сключени договори № Т-5347/26.07.2007 г. и № Т-10327/31.10.2007 г.
В поле V.2) на решението е посочено, че настоящата процедура е свързана с предходна поръчка, открита с Решение № ОП-56-Р-126/11.10.2013 г. на възложителя. След направена справка в РОП се установи, че под уникален номер 02851-2013-0053 е публикувана и информация за проведена процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталация и ъпдейт на цифрови географски бази данни за 12 (дванадесет) населени места в мащаб 1:5000“. Посочената процедура е открита с Решение № Р-126 от 11.10.2013 г. и възложена на основание чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като на 24.04.2014 г. е прието решение за възлагане на поръчката на „ЕСРИ България“ ООД, за което е сключен договор на обща стойност 39 988,80 лв. с вкл. ДДС. От информацията в РОП става ясно, че изпълнението на посочения договор е приключило на 30.06.2014 год.
Съгласно получената покана в АОП и поле V.2) на решението, покана за участие в договарянето е изпратена до „ЕСРИ България” ООД.

От изложената фактическа обстановка, представените доказателства и направената справка в РОП е видно, че „ЕСРИ България” ООД е автор на географските информационни системи „Визуализация на данни от АИС на МВР” и „Управление при кризи”. Същите са разработени на основание сключени договори № Т-5347/26.07.2007 г. и № Т-10327/31.10.2007 г. между възложителя и поканеното за участие в договарянето дружество, в резултат на проведена процедура през 2007 г. по реда Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (отм.), с прилагане на специални мерки за сигурност. Установи се, че след процедурата от 2007 г., възложителят е провел две процедури на договаряне без обявление - през 2012 г. и през 2013 г. Установи се, че през 2012 г. възложителят е провел процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП за доставка и инсталация на цифрови географски база данни за територията на 23 областни града, 3 общински града и ъпгрейд на 4 областни града и цифров модел на територията на Република България. В резултат на тази процедура е сключен договор № ОП-77-Д-209 с „ЕСРИ България“ ООД, изпълнен на 22.01.2013 г. Констатира се, че през 2013 г. възложителят е провел процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП за доставка, инсталация и ъпдейт на цифрови географски бази данни за 12 населени места. В резултат на проведената процедура, поръчката е възложена на „ЕСРИ България“ ООД, с което е сключен договор № ОП-56-Д-25/28.05.2014 г., изпълнен на 30.06.2014 г. Не става ясно защо възложителят при възлагане на поръчката през 2012 г. се позовава на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП - на авторски права на разработчика на географските информационни системи, а при възлагане на поръчката през 2013 г. - на чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП - добавяне на нови бази данни, както и закупуване на допълнителни пакети от бази данни, които трябва да бъдат в съответствие с вече съществуващите пакети от бази данни, за да може да се използват за нуждите на възложителя. С оглед на клаузите на чл. 10 от договор № Т-5347/26.07.2007 г. и чл. 10 от договор № Т-10327/31.10.2007 г., остава неизяснен въпросът на какви авторски права се позовава възложителят при възлагането на поръчката по реда на чл. 90, ал. 1, т.3 от ЗОП.
От приложеното решение на Комисията за защита на конкуренцията се установи, че правото на ползване на базите данни за възложителя по цитираните договори, сключени с дружество „ЕСРИ България” ООД, е погасено по давност. От друга страна, доставката на допълнителни бази данни налага постигане на съвместимост с вече изградените системи и наличните бази данни. С оглед на факта, че се касае за функционирането на система от цифрови географски бази данни, възложителят следва да разполага с доказателства, че доставяните допълнителни бази данни за 40 населени места, са със същите технически параметри, както цифровите географски бази данни, доставени по предходните договори от „ЕСРИ България“ ООД и смяната на доставчика ще го принуди да придобие стока с различни технически характеристики, което ще доведе до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането на системата. В решението за откриване на настоящето договаряне възложителят е цитирал всички хипотези на чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като не е изложил конкретни мотиви коя от хипотезите е налице в случая.
Следва да се има предвид, че при обществена поръчка, която включва едновременно доставка на стоки и предоставяне на услуги, в съответствие с чл. 14а, ал. 2 от ЗОП, се прилага редът за обекта, който има по-висока стойност. В случай, че по-висока стойност има услугата, коментираното правно основание не намира приложение. От посочените прогнозни стойности на поръчката, в предложението и заявката, се установява, че доставката е на по-висока стойност от услугата по актуализация на програмния продукт, което дава основание да се приложи редът на чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП.
Видно от приложената покана, срокът на договора е 365 дни, т.е. възложителят е съобразил изискването на чл. 90, ал. 2 от ЗОП, договорът за допълнителната поръчка да не е по-дълъг от три години. Предвид изложеното, изборът на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 6 от ЗОП може да се приеме за законосъобразен, ако възложителят е в състояние да докаже по безспорен начин: че смяната на доставчика ще го принуди да придобие стока с различни технически характеристики, което ще доведе до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането на системата; че първоначалното възлагане, при което са възникнали авторските права и е придобита стоката, която не може да бъде доставена от различен доставчик е законосъобразно, при отчитане на правилата за възлагане на обществени поръчки към момента на сключване на договора.
Забележка: Предвид конкретните правомощия на АОП, агенцията не е компетентна да се произнесе по специфичните клаузи в договорите и разпоредбите на ЗАПСП, свързани с наличието на авторски права, прехвърляемостта и сроковете на действие на тези клаузи.