След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

  Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

Фактическа обстановка и доказателства

В Агенция по обществени поръчки е представено Решение № 32 от 15.08.2014 г. подписано от прокуриста на „Профилактика, рехабилитация и отдих“ (ПРО) ЕАД за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че съгласно чл. 3, ал.1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), компютърните програми са обект на авторско право. Отбелязва се, че изброените софтуерни продукти, обект на поддръжка, са разработени от „Елтур 95” ООД и фирмата притежава авторските права над тях. Уточнява се, че в обектите на „ПРО” ЕАД са инсталирани и внедрени стандартните за фирмата продукти, програмни версии на които работят във всички останали обекти в страната. Допълва се, че съгласно сключения договор № EL–PRO001/18.09.2003 г. на възложителя е предоставено правото за инсталиране и ползване чрез внедряване в експлоатация за неопределено време на посочените в Раздел 1, т.1.1 от договора продукти, като той се задължава да не разпространява документацията и техническите носители на програмните продукти, предмет на договора, както и да не допуска копирането, публикуването и предоставянето им за ползване на други фирми, поделения или физически лица от негови служители, имащи достъп до системите /раздел 3, т. 3.7 от договора/. В текста на решението си твърди, че трета страна не може да извършва необходимата поддръжка, като ползва програмното осигуряване на системата за да прави корекции, да отстранява грешки, да променя функционалността или да добавя нови версии на продуктите, произтичащи от законодателни промени, тъй като това би довело както до нарушаване на авторските права на интелектуална собственост, така и до технически риск за стабилността на работещите системи, за което фирмата е представила заверена декларация за авторско право над програмните продукти и декларира, че не е преотстъпвала на други юридически и физически лица изключителни права върху посочените програмни продукти и свързаните с тях интерфейси за промяна на програмния код и софтуерната им поддръжка. Твърди се, че всякакви промени в програмния код, изменение, усъвършенстване и развитие на програмните продукти и поддръжката им при потребителите могат да бъдат извършвани само от „Елтур 95” ООД и в тази връзка възлагането на обществена поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права и/или на изключителни права. Счита се, че горецитираните в мотивите обстоятелства дават основание за откриване на процедура и сключване на договор за софтуерна поддръжка с „Елтур 95” ООД по реда на чл. 90 ал. 1, т. 3 от ЗОП. В заключение се отбелязва, че програмните продукти на „Елтур 95” ООД са внедрени и работят във всички хотели, туристически агенции и ЦУ на „ПРО” ЕАД, като внедряването им е започнало от 1996 г. в различни хотели в резултат на отделни договори, както следва:

– хотел „Калина”, ХКС „Рецепция”, с договор № 47/26.02.1996;

– хотел „Стряма”, ХКС „Рецепция”, с договор № 49/29.08.2000;

– хотел „Павел Баня”, ХКС „Рецепция”, с договор № 79/11.12.2000;

– хотел „Люляци”, ХКС „Рецепция”, с договор № 51/18.06.2001;

– хотел „Дружба 1”, ХКС „Рецепция”, с договор № 32/23.04.2003;

 – хотел „Гергана”, ХКС „Рецепция”, с договор № 44/18.06.2003.

Посочва се, че към настоящия момент в обектите и ЦУ на „ПРО” ЕАД работят и подлежат на абонаментна поддръжка следните програмни продукти, модули и интерфейси за връзка с други системи: Хотелска компютърна система „РЕЦЕПЦИЯ”, Ресторантска компютърна система „B.A.R.B.Q.”, Компютърна система „СКЛАДОВ ОРГАНИЗАТОР”, Модул „Application server”, Интерфейсен модул за връзка ХКС „РЕЦЕПЦИЯ” - „Ажур”; Интерфейсен модул за връзка „СКЛАДОВ ОРГАНИЗАТОР” - „Ажур”, Интерфейсен модул за връзка с фиксални устройства, Интерфейсен модул за връзка с телефонни централи, Модул „Фактуриране за ТА”, Модул „Отдалечени резервации по Интернет за ТА”, Модул за интерфейсна връзка „Фактуриране за ТА” – „Ажур”, Модул „Remote Client”.

В подкрепа на зложените мотиви е представено копие на договор № EL–PRO001/18.09.2003 г. сключен между „ПРО” ЕАД и „Елтур 95“ ООД. Видно от предмета на договора в т. 1, изпълнителят следва да достави и внедри в балнеохотелски комплекси на възложителя софтуерни продукти, описани в приложение № 1 към договора: софтуер - система „Рецепция”, система „Ресторант“, система „Рецептурник“, система „Стоково стопанство“; допълнителни модули – автоматично отчитане на телефонните разговори в „Рецепция”, автоматична връзка с фискален принтер, връзка между системи „Ресторант“, „Рецептурник“ и „Стоково стопанство“. Стойността на договора не е посочена.

Видно от поле V.2) на решението и от приложената покана за участие в договарянето, същата е адресирана до „Елтур 95” ООД - гр. София. В т. I е посочено, че възлаганата с настоящата поръчка услуга, предвижда абонаментна софтуерна денонощна поддръжка на следните внедрени и работещи в хотелите и туристическите агенции на „ПРО” ЕАД софтуерни продукти на фирма „Елтур 95“ ООД:

- Хотелска компютърна система „РЕЦЕПЦИЯ”;

- Ресторантска компютърна система „B.A.R.B.Q.”;

- Компютърна система „СКЛАДОВ ОРГАНИЗАТОР”;

- Модул „Application server”;

- Интерфейсен модул за връзка ХКС „РЕЦЕПЦИЯ” - „Ажур”;

- Интерфейсен модул за връзка „СКЛАДОВ ОРГАНИЗАТОР” - „Ажур”;

- Интерфейсен модул за връзка с фикални устройства;

- Интерфейсен модул за връзка с телефонни централи;

- Модул „Фактуриране за ТА”;

- Модул „Отдалечени резервации по Интернет за ТА”;

- Модул за интерфейсна връзка „Фактуриране за ТА” – „Ажур”;

- Модул „Remote Client”.

В т. V от поканата е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е 150 768 лв. без ДДС.

Изводи

Провеждането на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП следва да е ограничено само до случаите, когато поради наличието на определени права (авторски или други права на интелектуална собственост, респ. изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт) възлагането на договора на друго лице, различно от лицето, което ги притежава, ще доведе до тяхното нарушаване. В конкретния случай се твърди, че “Елтур” ООД, гр. София притежава авторски и изключителни права върху разработените от дружеството софтуерни продукти, предмет на разглежданата поръчка, но не са представени доказателства, поради което не може да се удостовери истинността на заявените в решението факти и обстоятелства.

Наред с горното, основание за провеждане на разглежданата процедура е наличието на предходен договор за покупка на софтуерни продукти, инсталирани и внедрени в хотелите и туристическите агнции на „ПРО” ЕАД, както и доказателства, че те са придобити от възложителя в съответствие с действащите правила за възлагане на обществени поръчки. От представените документи,  не може да се направи извод за наличие на законосъобразно възникнали авторски права на поканеното лице.