След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Мотиви на възложителя и представени доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 3648 от 05.08.2014г. на кмета на община Велики Преслав за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
В мотивите на решението се посочва, че изборът на процедурата „договаряне без обявление” е съобразен с наличие на обстоятелства по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно, че възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от „проектанта”, изготвил технически инвестиционен проект, по който следва да бъде изпълнено строителството, би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. Възложителят обосновава това с чл. 160, ал. 1 и ал. 2 от Закона за устройството на територията (ЗУТ), според който „проектантът” на инвестиционния проект, по който се изпълнява строителството, е един от участниците в процеса на строителството, с когото следва да се сключи писмен договор за упражняване на авторски надзор по време на строителството. Допълва, че разпоредбите по чл. 162 от ЗУТ определят, че „проектант” е физическото или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност, като условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта”, а „авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително”. Цитира и нормата на чл. 162, ал. 3 от ЗУТ, съгласно която предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга на строежа и са задължителни за останалите участници в строителството. Като допълнителен аргумент възложителят изтъква нормата на чл. 3, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), според която обект на авторското право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма. Уточнява, че в обхвата по чл. 3, ал. 1, т. 8 от същия закон попадат одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката.
Относно конкретния случай възложителят посочва, че инвестиционният проект: „Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Велики Преслав“ е изготвен въз основа на договор № 259/29.10.2012 г. за извършване на проектни работи от съответния „проектант” – юридическо лице и изпълнител - „Илия Бурда” ЕООД, гр. София, район Витоша, ж.к. Бъкстон, бл. 20, вх. Е, ап. 98. Въз основа на това възложителят прави извод, че изготвеният проект е обект на авторско право на „проектанта“ – негов създател.
В заключение, възложителят подчертава, че с оглед горепосочените аргументи и фактически обстоятелства, единственият възможен изпълнител на дейността „упражняване на авторски надзор по време на строителството” е проектантът на инвестиционния проект, съгласуван и одобрен за изпълнение, в случая - „Илия Бурда” ЕООД, гр. София, район Витоша, ж.к. Бъкстон, бл. 20, вх. Е, ап. 98.
Документи в подкрепа на мотивите не са представени в АОП.
Не е представена и поканата за участие в договарянето.
Изводи
Разглежданото договаряне без обявление е за възлагане на авторски надзор по време на строителство, дейност, чието изпълнение съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ се урежда с договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен прокт се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посоченото е основание да се счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира. Това от своя страна означава, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция. Изложеното е основание за извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършват от едно и също лице/а, поради което следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. Няма пречка за тях да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнителя им, респ. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите следва да се има предвид и стойността на надзорната функция.
Видно от изложените мотиви, в конкретния случай провеждането на разглежданата процедура – договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, е аргументирано с наличието на права, възникнали в резултат от предходен договор между възложителя и поканеното лице. Визираният договор не е приложен като доказателство и в мотивите не посочен редът на сключването му. Така от наличната информация не става ясно на какво основание е сключен договорът от 29.10.2012 г. и дали възложителят е спазил законодателството в областта на обществените поръчки при възлагането му на „Илия Бурда“ ЕООД, гр. София. Предвид изложеното, не може да бъде изразено становище за законосъобразност. |