След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 508 от 22.07.2014 г. на заместник-кмета на община Аксаково, упълномощено лице на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОП съгласно Заповед № 65/03.02.2012 г., за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В мотивите за избор на процедура се отбелязва, че в случаите, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуалната собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт, възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В конкретния случай се посочва, че е необходимо да се сключи договор за доставка на електрическа енергия по регулирани цени в съответствие с чл. 30, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Отбелязва, че съгласно чл. 43, ал. 2, т. 2а от ЗЕ за една обособена територия на страната се издава само по една лицензия за снабдяване с електрическа енергия от крайни снабдители. Твърди се, че Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) е издала на “Е.ОН България Продажби” АД лицензия № Л-139-11/13.08.2004 г. за дейността “обществено снабдяване с електрическа енергия” за срок от 35 год., т.е. до 2039 г.

С оглед на изложеното се стига до извод, че обществената поръчка не би могла да бъде възложена на друг изпълнител, тъй като “Е.ОН България Продажби” АД притежава изключителни права, по смисъла на § 1, т. 26 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за осъществяване на дейността, предмет на обществената поръчка. Прави се пояснението, че изключителните права на посоченото дружество са придобити по силата на закон, съгласно издадена от ДКЕВР лицензия с № Л-139-11/13.08.2004 г. Предвид горното се посочва, че е направен избор разглежданата обществена поръчка да се възложи чрез процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90 ал. 1 т. 3 от ЗОП.

В мотивите се обръща внимание, че понастоящем новото име на дружеството “Е.ОН България Продажби” АД е “Енерго – Про Продажби” АД, което притежава правата по горецитираната лицензия.

В поле V.2) на решението за откриване е записано, че на основание чл. 20б, ал. 1 от ЗОП , във вр. с чл. 50, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП, възложителите са длъжни да прилагат доказателства с цел установяване законосъобразността на избора на процедурата договаряне без обявление. От друга страна, относно конкретния случай се отбелязва, че предвид факта, че регистъра на ДКЕВР по чл. 25 от ЗЕ е публичен и има свободен достъп до издадените лицензии, както и до решенията за издаване, изменение, допълнение, отнемане и прекратяване на лицензиите, същите не би следвало да се прилагат като доказателство по смисъла на чл.20б, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл. 50, ал. 1 от ППЗОП.

В същото поле на решението за откриване е записано, че на основание чл. 93, т. 1, от ЗОП няма да се прилагат разпоредбите на чл. 91, ал. 2, чл. 92 и 92а от ЗОП.

В подкрепа на изложените мотиви е представено извлечение от Регистъра за издадените лицензии за дейностите в енергетиката, поддържан от ДКЕВР, и достъпен чрез Интернет страницата на Комисията. При преглед на извлечението се установи, че под № 105 в регистъра е вписана цитираната в мотивите лицензия № Л-139-11/13.08.2004 г. Тя е със срок на действие 35 години, за дейността “обществено снабдяване с електрическа енергия”, като неин титуляр е “ЕОН България Продажби” АД, гр. Варна, 9000, ул. “Оборище” 13 А. Уточнено е, че дружеството е преобразувано от “Електроразпределение Варна” ЕАД. Разглежданата процедура е открита на 04.12.2013 г. След справка в Регистъра за издадените лицензии за дейностите в енергетиката, поддържан от ДКЕВР, се установи, че на 09.12.2013 г. лицензия № Л-139-11/13.08.2004 г. се изменя с Решение № И1-Л-139-/09.12.2013 г., но липсва информация в какво се състои промяната.

Информация за периметъра на действие на лицензията се открива на интернет-страницата на дружеството (http://www.energo-pro.bg). Там е посочено, че същата покрива 9 административни области в Североизточна България, а именно: Варна, Велико Търново, Габрово, Добрич, Разград, Русе, Силистра, Търговище и Шумен, като в границите на област Варна попада и община Аксаково. Отново там е посочено, че дружеството “Е.ОН България Продажби” АД е с променено име “Енерго-Про Продажби” АД, гр. Варна.

  Изводи

По отношение на доставката на електрическа енергия – средно и високо напрежение, възложителят следва да има предвид, че с въвеждането на трети енергиен пакет от европейски директиви и регламенти в българското законодателство, в областта на енергетиката, са създадени предпоставки за осигуряване на електроенергия в условията на конкурентен пазар. В тази връзка възложителят следва да обяви публична по вид процедура за избор на доставчик на електроенергия за обектите, присъединени към електроразпределителната мрежа на ниво средно напрежение и да  сключи договор по свободно договорени цени. До избора на доставчик чрез конкурентен подбор, нуждата от електроенергия за тези обекти може да се обезпечи чрез сключване на договор с  “Енерго-про Продажби АД”, в качеството му на “доставчик от последна инстанция”, придобито по силата на Лицензия № Л-410-17/01.07.2013 г., издадена  от ДКЕВР, за срок от 26 години.  В резултат на тази лицензия дружеството придобива изключителни права и за дейността доставчик от последна инстанция за същите административни области, за които то се явява и обществен снабдител, поради което е допустимо позоваването на чл. 90, ал.1, т. 3 ЗОП. Необходимо е да се отбележи, договорът, сключен на горното основание трябва да е за периода до избор на доставчик от свободния пазар.

Във връзка с гореизложеното считаме, че прилагането на чл. 90, ал.1, т. 3 ЗОП е законосъобразно по отношение на доставка на електрическа енергия – ниско напрежение.

За доставка на електрическа енергия - средно напрежение, становището за законосъобразност се изразява под условие, че договорът ще се сключи с “Енерго-про Продажби АД”, въз основа на лицензия № Л-410-17/01.07.2013 г. и ще бъде със срок на действие до избор на изпълнител в резултат на публична процедура.