След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № РД-09-458 от 16.07.2014г. на кмета на община Любимец за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.

В решението се посочва, че провежданото договаряне е във връзка с необходимост от упражняване на авторски надзор по време на строителството при изпълнението на проект „Реконструкция и рехабилитация на ул. „Силистра”, от О.Т. 431 до О.Т. 566, 0+000 до 0+114,74 и на локалните платна и тротоари на бул. „Одрин” в гр.Любимец” по Договор № 26/322/00863 за отпускане на финансова помощ по Мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г.” (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) между община Любимец и Държавен фонд „Земеделие”. Възложителят твърди, че през 2012 г. е възложена обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 3 – чрез събиране на оферти с публикуване на покана по чл.101а от ЗОП и на 20.06.2012 г. е сключен договор с предмет „Изготвяне на технически проекти за реконструкция и рехабилитация на улици с обща дължина 7041 м в гр. Любимец, с. Белица и с. Лозен, община Любимец” с изпълнител „Проинвест” ЕООД, гр. Хасково, на стойност 33 000 лв. без ДДС. Той уточнява, че в резултат от изпълнението на договора са изготвени технически проекти за реконструкция и рехабилитация на улици с обща дължина 7041 м в гр. Любимец, с. Белица и с. Лозен, община Любимец, които спадат към ІV–та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ и чл.8  от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Възложителят изтъква, че в прогнозната стойност на поръчката за проектиране не е калкулирана стойност на дейността по осъществяване на авторски надзор. Като аргумент за това посочва, че при възлагането на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проекти за реконструкция и рехабилитация на улици с обща дължина 7041 м в гр. Любимец, с. Белица и с. Лозен, община Любимец” – 05.06.2012 г., авторският надзор е бил задължителен само за част конструктивна, каквато част в гореописаните проекти липсва (съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, в сила до 26.11.2012 г., изречение второ „Авторският надзор по част „Конструктивна” е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително”). Възложителят подчертава, че във връзка с изложените аргументи при възлагане на обществената поръчка за проектиране възложителят – община Любимец, не е могъл да предвиди, че ще възникне задължение за възлагане на авторски надзор, съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, изречение второ „Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително”, в сила от 26.11.2012 г. В мотивите си възложителят цитира разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), съгласно която проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство са обект на авторско право, възникващо за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Той изтъква, че в съответствие с правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителите на работните проекти по отделните части са запазили авторското си право върху проектите. Твърди, че предвид наличието на неотчуждими, гарантирани и защитени от ЗАПСП авторски права на „Проинвест” EООД, гр. Хасково по отношение на проектите, с цел оптимално изпълнение на СМР, е необходимо вменяване на проектантите на задължението да извършат предвижданата услуга по упражняване на авторски надзор. В заключение отбелязва, че гореописаните обстоятелства ограничават оперативната самостоятелност на възложителя относно избора на вид процедура, различна от предвидената в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като безспорно в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на други лица би довело до нарушаване авторските права на проектантите.

В поле V.2) от решението е посочено, че лицето, до което ще бъде отправена поканата за участие в настоящата процедура е дружеството „Проинвест” ЕООД, гр. Хасково 6300, ж.к. „Орфей” № 37-Б-18, ЕИК 126690709, представлявано от Галина Колева Тянкова – управител. Покана за участие не е представена.

Документи, доказващи изложеното в мотивите също не са приложени.

От наличната информация не може да се установи прогнозната стойност на възлаганата поръчка, поради което е прието, че е приложим чл. 19, ал. 2, т. 24 ЗОП.

 

Разглежданото договаряне без обявление е за възлагане на авторски надзор по време на строителство, дейност, чието изпълнение съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ се урежда с договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен прокт се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посоченото е основание да се счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира. Това от своя страна означава, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция, което е основание да се счита, че при възлагането му е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. От изложеното се налага и изводът, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършват от едно и също лице/а, поради което следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. Няма пречка за тях да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнителя им, респ. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите следва да се има предвид и стойността на надзорната функция.

Видно от изложените мотиви, в конкретния случай провеждането на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е аргументирано с наличието на права, възникнали в резултат от предходен договор между възложителя и поканеното лице. Визираният договор не е приложен в преписката, поради което твърдението на възложителя остава недоказано. Относно реда за избор на изпълнител на услугата, в мотивите е посочено, че при проектирането не е взета предвид стойността на надзорната функция. Като довод за приложения подход е посочена действащата към момента на възлагане редакция на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, която изисква задължителен авторски надзор само по част „Конструктивна“ на строежите от първа до пета категория. Изложеният аргумент се счита за обоснован, но доколкото договорът не е приложен, остава недоказано твърдението относно сключването му при спазване на законодателството в областта на обществените поръчки и преди влизането в сила на изискването за задължителен авторски надзор по всички части на строежите от първа до пета категория.

Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят може да докаже мотивите, изложени в решението за откриване на договарянето.