След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № РД-05-277 от 10.07.2014 г. на кмета на община Трън за откриване на процедурата, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите на решението се посочва, че съгласно чл. 3 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) обект на авторско право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, вкл. и одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. Уточнява се, че по смисъла на чл. 12 от ЗАПСП авторското право върху произведения на изобразителното изкуство и архитектурата принадлежи на лицето, което е създало произведението, и в случаите, когато собствеността върху произведението принадлежи на друго лице, като по смисъла на § 2 т. 9 от ПЗР на ЗАПСП под „произведения на архитектурата” следва да се разбират проекти на сгради и съоръжения, устройствени планове и схеми, утвърдени по реда на действащото законодателство, сгради и други съоръжения и елементи от тях, трайните обекти на синтеза на архитектурата с другите изкуства, както и оформленията на интериори с траен характер, регистрирани от организацията по чл. 40 ЗАПСП. Отбелязва се, че съгласно чл. 162 ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта /физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност/, като авторският надзор по част "Конструктивна" е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително.
По отношение на конкретното възлагане се твърди, че между Община Трън и „Инфраконструкт” ООД е сключен договор №: 33/11.08.2010г., за изготвяне на технически инвестиционни проекти за:
- „Рехабилитация на път PER3151 / II – 63, Брезник – Мракетинци / - Парамун от km. 0+000 до km. 2+100“;
- „Рехабилитация на път PER3152 / II – 63, Брезник – Трън / - Мракетинци от km. 0+000 до km. 0+700“;
- „Рехабилитация на път PER3158 Бераинци - / II – 63, Трън – Стрезимировци / - Турковци от km. 0+000 до km. 2+000“;
- „Рехабилитация на път PER3159 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Забел от km. 0+000 до km. 1+700”;
- „Рехабилитация на път PER3162 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Залениград от km. 0+000 до km. 2+300“;
- „Рехабилитация на път PER3164 /II – 63, Трън – Стрезимировци/ - Милославци от km. 0+000 до km. 1+900”;
- „Рехабилитация на път PER3165 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Главановци - Рани луг от km. 0+000 до km. 3+000”;
- „Рехабилитация на път PER3171 Бусинци - /IIІ - 637, Трън - Вукан/ - Студен извор от km. 0+000 до km. 3+300”.
Отбелязва се, че е налице и Договор №: 35/11.05.2012г., за преработка и актуализация технически инвестиционни проекти за следните обекти:
- „Рехабилитация на път PER3159 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Забел от km. 0+000 до km. 1+700”;
- „Рехабилитация на път PER3162 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Залениград от km. 0+000 до km. 2+300”;
- „Рехабилитация на път PER3164 /II – 63, Трън – Стрезимировци/ - Милославци от km. 0+000 до km. 1+900”;
както и изработка на нови технически инвестиционни проекти за следните обекти:
- „Рехабилитация на път PER3158 / II – 63, Трън – Стрезимировци / - Бераинци от km. 0+000 до km. 1+046.64“;
- „Рехабилитация на път PER3185 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Турoковци от km. 0+000 до km. 0+848.07“;
- „Рехабилитация на път PER3165 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Главановци - Рани луг от km. 0+000 до km. 3+000”;
- „Рехабилитация на път PER3171 /III – 637, Трън – Вукан/ - Бусинци от km. 0+000 до km. 2+291.22;
-„Рехабилитация на път PER3186 /III – 637, Трън – Вукан/ - Студен извор от km. 0+000 до km. 1+077.98”.
В заключение възложителят отбелязва, че преработените, актуализираните и изработените нови инвестиционни проекти по горепосочените договори са съществен елемент, въз основа на който е одобрен за финансиране от Държавен фонд „Земеделие”, инвестиционен проект: „Подобряване условията на живот в община Трън чрез усъвършенстване на пътната инфраструктура и достъпа до услуги”.
В подкрепа на изложените мотиви са предоставени следните доказателства:
- Договор № 33 от 11.08.2010 г., сключен между Община Трън и “Инфраконструкт” ООД на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП, за изготвяне на технически инвестиционни проекти за следните обекти:
1. “Рехабилитация на път PER3151/II-63, Брезник-Мракетинци/-Парамун от км. 0+000 до км. 2+100“;
2. “Рехабилитация на път PER3152/II-63, Брезник-Трън/-Мракетинци от км. 0+000 до км. 0+700“;
3. “Рехабилитация на път PER3158/II-63, Бераинци-/II-63-Трън-Стрезимировци/-Турковци от км. 0+000 до км. 2+000“;
4. “Рехабилитация на път PER3159/II-63, Трън-Стрезимировци/-Забел от км. 0+000 до км. 1+700“;
5. „Рехабилитация на път PER3162 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Залениград от km. 0+000 до km. 2+300”;
6. “Рехабилитация на път PER3164/II-63, Трън-Стрезимировци/-Милославци от км. 0+000 до км. 1+900“;
7. “Рехабилитация на път PER3165/II-63, Трън-Стрезимировци/-Главановци-Рани луг от км. 0+000 до км. 3+000“;
8. “Рехабилитация на път PER3171 Бусинци/III-637, Трън-Вукан/-Студен извор от км. 0+000 до км. 3+300“.
В чл. 3, ал. 1 от договора е отбелязано, че цената за всички позиции е 48 952 лв. без ДДС. В чл. 13, т. 3 е отбелязано, че изпълнителят се задължава да осъществява авторски надзор през периода на реализация на проектирания обект, което ще бъде обект на отделен договор.;
- Договор № 35 от 11.05.2012 г., сключен между Община Трън и “Инфраконструкт” ООД на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП, за преработка, актуализация и изработка на нови технически инвестиционни проекти за следните обекти:
1. „Рехабилитация на път PER3158 / II – 63, Трън – Стрезимировци / - Бераинци от km. 0+000 до km. 1+046.64“;
2. „Рехабилитация на път PER3185 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Турoковци от km. 0+000 до km. 0+848.07“;
3. „Рехабилитация на път PER3159 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Забел от km. 0+000 до km. 1+700”;
4. „Рехабилитация на път PER3162 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Залениград от km. 0+000 до km. 2+300”;
5. „Рехабилитация на път PER3164 /II – 63, Трън – Стрезимировци/ - Милославци от km. 0+000 до km. 1+900”;
6. „Рехабилитация на път PER3165 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Главановци - Рани луг от km. 0+000 до km. 3+000”;
7. „Рехабилитация на път PER3171 /III – 637, Трън – Вукан/ - Бусинци от km. 0+000 до km. 2+291.22“
8. „Рехабилитация на път PER3186 /III – 637, Трън – Вукан/ - Студен извор от km. 0+000 до km. 1+077.98“.
Видно от документа, стойността на договора е 19 800 лева без ДДС. В чл. 13, т. 3 е отбелязано, че изпълнителят се задължава да осъществява авторски надзор през периода на реализация на проектирания обект, което ще бъде обект на отделен договор.;
- Приемо-предавателен протокол от 10.06.2012 г., относно приемане на изготвения технически проект в съответствие с договор за проектиране № 35 от 11.05.2012 г., включващ следните обекти:
1. „Рехабилитация на път PER3158 / II – 63, Трън – Стрезимировци / - Бераинци от km. 0+000 до km. 1+046.64“;
2. „Рехабилитация на път PER3185 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Турoковци от km. 0+000 до km. 0+848.07“;
3. „Рехабилитация на път PER3159 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Забел от km. 0+000 до km. 1+700”;
4. „Рехабилитация на път PER3162 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Залениград от km. 0+000 до km. 2+300”;
5. „Рехабилитация на път PER3164 /II – 63, Трън – Стрезимировци/ - Милославци от km. 0+000 до km. 1+900”;
6. „Рехабилитация на път PER3165 /II - 63, Трън - Стрезимировци/ - Главановци - Рани луг от km. 0+000 до km. 3+000”;
7. „Рехабилитация на път PER3171 /III – 637, Трън – Вукан/ - Бусинци от km. 0+000 до km. 2+291.22“;
8. „Рехабилитация на път PER3186 /III – 637, Трън – Вукан/ - Студен извор от km. 0+000 до km. 1+077.98“.
Съгласно поле V.2) на решението и приложената покана, същата е изпратена до “Инфраконструкт” ООД, гр. Перник. Видно от т. 4 на поканата за участие, прогнозната стойност на услугата по осъществяване на авторски надзор е в размер 33 000 лв. без ДДС.
Изводи
В предмета на възлаганата поръчка е посочено, че откриването на процедурата е във връзка с необходимостта от осъществяване на авторски надзор по проект: „Подобряване условията на живот в община Трън чрез усъвършенстване на пътната инфраструктура и достъпа до услуги“. От формулировката не може да се установи кои са конкретните обекти, включени в предмета на възлагания договор. Доколкото от мотивите на възложителя става ясно въз основа на проектите, изготвени в рамките на договори №№ 33/11.08.2010 г. и 35/11.05.2012 г. е одобрен за финансиране посоченият проект, приемаме, че с разглежданото договаряне се възлага упражняване на авторски надзор по време на тяхното реализиране.
Визираната услуга е свързана с изискването реализирането на инвестиционния проект да е придружено с извършването на авторски надзор по време на строителството, като условията и редът за осъществяването на надзорната функция се определят чрез договор между възложителя и проектанта (чл. 162, ал. 2 от ЗУТ). Това означава, че възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Същото дава основание за заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга, тъй като следва да се реализират от един изпълнител. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, поради произтичащите от първия права, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
В конкретния случай, видно от приложените като доказателство договори за проектиране и препроектиране, поканеното лице е техен изпълнител. От посочените в тях правни основания обаче не може да се направи заключение, че при определянето му е приложен визираният подход, независимо, че в договорите е уредено задължение за изпълнителя да осъществява авторски надзор през периода на реализация на проектирания обект, което ще бъде обект на отделен договор.
Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП може да се приеме за законосъобразно, ако с разглежданото договаряне се възлага упражняване на авторски надзор при изпълнение на проектите за рехабилитация на пътищата, предмет на представените договори за проектиране №№ 33/11.08.2010 г. и 35/11.05.2012 г. и ако възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е целял заобикаляне принципите на ЗОП и възлагане на обществената поръчка по облекчен ред. |