След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 29256 от 02.07.2014 г. на директора на на Областна дирекция на МВР, гр. Варна за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че Дружество “Далкия - Варна” ЕАД, притежава лицинзия за пренос на топлинна енергия на територията на град Варна с № Л-040-05/06.12.2000 г., издадено от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) за срок от 20 г., както и лицензия за производство на топлинна енергия № Л-041-02/06.12.2000 г. със същия период на валидност. Отбелязва се, като същите са посочени в публичния регистър на ДКЕВР. Прави се извод, че обществената поръчка не би могла да бъде възложена на друг изпълнител, тъй като дружеството има изключителни права по смисъла на § 1, т. 26 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за осъществяване на тази дейност на територията на град Варна. Уточнява се, че съгласно чл. 39, ал. 1, т. 2 от Закона за енергетиката (ЗЕ) преносът на топлинна енергия е дейност, подлежаща на лицензиране, а съгласно чл. 43, ал. 2, т. 3 от ЗЕ за една обособена територия се издава само по една лицензия за пренос на топлинна енергия. Във връзка с изложеното възложителят прави заключение, че “Далкия - Варна” ЕАД, гр. Варна, притежава изключителни права по смисъла на § 1, т. 26 от ДР на ЗОП за осъществяване на дейностите - предмет на настоящата поръчка, и възлагането им попада в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В поле V. 2) на Решението за откриване на процедура е записано, че поканата за участие в процедурата на договаряне се изпраща до “Далкия - Варна” ЕАД - гр. Варна.
Доказателства за изложените мотиви не са представени.
След справки с Регистъра за издадените лицензии за осъществяване на дейностите в енергетиката, поддържан от ДКЕВР, се установи, че под номер 25 в него са вписани лицензия № Л-040-05/ 06.12.2000 г. за пренос на топлинна енергия за територията на гр. Варна, както и лицензия № Л-041-02/06.12.2000 г. за производство на топлинна енергия. И двете лицензии са със срок на валидност 20 години. Като техен титуляр е посочено дружеството “Топлофикация Варна” ЕАД.
Изводи
Предметът на разглежданото договаряне е формулиран като доставка на топлоенергия, с оглед на което считаме, че за реализацията му не е приложима лицензия № Л-041-02/06.12.2000 г. за производство на топлинна енергия. В чл. 130 от ЗЕ е регламентирано задължение топлопреносното предприятие да снабдява с топлинна енергия клиентите, присъединени към топлопреносната мрежа. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, преносът на топлинна енергия е дейност, подлежаща на лицензиране. Според чл. 43, ал. 2, т. 3 от същия закон, за една обособена територия се издава само една лицензия за пренос на топлинна енергия. Посоченото дава основание за извод, че снабдяването с топлинна енергия на конкретна територия е дейност, която може да се реализира само от определени лица, поради което при възлагането й е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В конкретния случай, според изложените мотиви, “Далкия-Варна” ЕАД притежава изключителното право да предоставя възлаганата услуга на територията, на която ще се извършва доставката. Доказателства в подкрепа на това обаче не са представени, а направената проверка в регистъра, поддържан от ДКЕВР, не потвърждава информацията на възложителя. Според чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, ДКЕВР води публични регистри за издаваните лицензии, в които се вписват всички лицензианти, издадените лицензии и други обстоятелства. В случая, в Регистъра, поддържан от ДКЕВР, като титуляр на лицензията за пренос на топлинна енергия на територията в гр. Варна е посочено дружество, различно от поканеното. С оглед на това, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП може да е законосъобразно само, ако възложителят разполага с доказателства, че поканеното лице притежава изискваните изключителни права за реализиране на доставката. |