След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № РД 11-990 от 30.06.2014 г. на заместник изпълнителния директор на БАБХ за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
В мотивите на решението възложителят се позовава на разпоредбата на чл. 18, ал. 1, във връзка с чл. 18, ал. 2, т. 9, от ЗАвПСП, като посочва, че авторът на произведението има изключителното право да използва създаденото от него произведение, включително да го преработва и синхронизира. Възложителят цитира дефиниция на понятието „преработка“, в съответствие с указаната разпоредба, а именно „приспособяване и внасяне на всякакъв вид промени в произведението, както и използването на произведението за създаване на ново, производно от него произведение“. Възложителят изтъква, че изпълнението на възлаганата с настоящата процедура обществена поръчка, предполага реализация на дейности, по силата на възникнали по закон авторски права, и в този смисъл възлагането на обществената поръчка на лице, различно от поканеното, би довело до нарушаването им. Възложителят посочва, че описаните обстоятелства обуславят възлагането на обществената поръчка по реда на ЗОП чрез процедура на договаряне без обявление, в която поканата за представяне на оферта да бъде отправена до лицето, притежател на посочените авторски права.
В поле V.2) от решението, като лице, до което е адресирана поканата за участие фигурира дружество „Райсволф България“ АД.
В подкрепа на гореизложеното в АОП са представени копия от следните документи:
- Покана за участие в процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка;
- Заповед № РД 11-990 от 30.06.2014г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на работен проект с цел изграждане на единно решение за архивиране, съхранение и управление на архива на Българска агенция по безопасност на храните /БАБХ/ и нейните регионални звена“;
- Техническо задание: „Обследване, анализ на потребностите и изготвяне на идеен проект за изграждане на единна система за съхранение и електронно управление на архива на БАБХ и нейните регионални звена“;
- Докладна записка с вх. № 17894 от 17.12.2013г. относно необходимостта от анализ за съхранение и електронно управление на архива;
- Възлагателно писмо с изх.№ 7567, с което БАБХ възлага на „Райсволф България“ АД извършване на услуга, съгл. техн. задание на БАБХ с предмет: „Обследване, анализ на потребностите и изготвяне на идеен проект за изграждане на единна система за съхранение и електронно управление на архива на БАБХ и нейните регионални звена“; Посочената стойност на услугата е 19 850 лв. без ДДС;
- Протокол от 17.02.2014г. към възлагателно писмо изх. №7567 АД/18.12.2013г. между БАБХ и „Райсволф България“ АД за приемане на доклад за извършената работа;
- Докладна записка с изх. № 11858 от 30.06.2014г. относно предаден доклад с гореуказания предмет;
- Изготвен доклад във връзка с Възлагателно писмо с Изх. № 7567-АД/18.12.2013г. за извършване на услуга с предмет: „Обследване, анализ на потребностите и изготвяне на идеен проект за изграждане на единна система за съхранение и електронно управление на архива на Българска агенция по безопасност на храните /БАБХ/ и нейните регионални звена“.
В текста на доклада е посочено, че същият е разработка на изпълнителя и той е носител на правата по него, съгласно чл. 18, ал. 2 от Закона за авторското право. Уточнява се, че използването на информацията и съдържанието може да бъде осъществено само и единствено с изричното знание и съгласие на носителя на правата, а именно „Райсволф България“ АД. В представената от възложителя докладна записка е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е 66 000 лв. без ДДС.
Изводи
От изложената фактическа обстановка, става ясно, че е налице възлагателно писмо от Изпълнителният директор на БАБХ до „Райсволф България“ АД за изготвяне на идеен проект за изграждане на единна система за съхранение и електронно управление на архива на БАБХ. В съответствие с нормата на чл. 18, ал. 1 от ЗАПСП, авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, освен в случаите, за които този закон разпорежда друго. В този смисъл, възложителят е длъжен да сключи договор за изготвяне на работен проект именно с проектанта, който е изготвил идейния проект, което изисква прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Правомерното възлагане по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП изисква авторските права да са възникнали законосъобразно. В конкретния случай, налице е възлагане за изготвяне на идеен проект на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП. Не става ясно, защо възложителят не е обединил възлагането на идейния проект и работния проект в една процедура при спазване реда за възлагане въз основа на общата им стойност /вж чл.15, ал.3 ЗОП/. Не са представени аргументи, от които да е видно, какви са били мотивите за такъв подход. В общия случай, отделните фази за проектиране следва да са били ясни преди да се пристъпи към първоначалното възлагане, което предполага обединяване на стойността им /вж. чл.139 ал.2 ЗУТ/.
С оглед на гореизложеното, не може да се изрази становище за законосъобразност поради липса на съществена информация за мотивиране на такова. |