След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 0000 от 30.06.2014 г. на кмета на община Никопол за откриване на процедура на договаряне без обявление, доказателства и покана.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че с договор № 250 от 30.08.2013 г. на “Алве Консулт” ЕООД е възложено изготвянето на инвестиционен проект в изпълнение на проект с предмет: “Рехабилитация и реконструкция на общински пътища и изграждане на водопровод в община Никопол”, финансиран със средства по Програма за развитие на селските райони. Отбелязва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) одобрените архитектурни проекти са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема, като се допълва, че по смисъла на чл. 12 от ЗАПСП авторското право върху произведения на архитектурата принадлежи на лицето, което е създало произведението/архитектурния проект. В тази връзка се допълва, че на основание чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, “Алве Консулт” ЕООД е носител на авторското право върху изготвения проект в части: “Конструктивна”, “Земни, пътни и асфалтови работи”. Отделно от посочените факти, възложителят се позовава на разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), съгласно която условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Той твърди, че авторският надзор по част "Конструктивна" е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. В тази връзка се отбелязва, че обектите на интервенция спадат към II-ра (втора) група, III-та (трета) категория обекти, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, буква „а” от ЗУТ и чл. 5, ал. 6, т. 2.3.1. от Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), което означава, че за осъществяването на строителните работи възниква необходимост от упражняване на авторски надзор на основание чл. 162 от ЗУТ. Уточнява се, че с оглед на одобрения бюджет по проект № 15/321/01417 „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища и изграждане на водопровод в община Никопол“, максимално определената сума за изпълнение на дейността, предмет на възлаганата поръчка, е в размер до 110 000 лв. (сто и десет хиляди лева) без вкл. ДДС.
В заключение се посочва, че изложените в мотивите обстоятелства водят до ограничаване на оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, различна от предвидената в чл 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като допълнителен мотиви е разгледана невъзможността сключения договор за проектиране да бъде допълнен или анексиран, предвид императивната разпоредба на чл. 43 ал. 1 от ЗОП, забраняваща промяната и допълването на вече сключени договори (и при липса на основания за прилагане изключенията по ал. 2 на чл. 43 от ЗОП.)
Отчитайки изложеното и с оглед кратките срокове и възможностите, които предвижда ЗОП, възложителят извежда заключение, че най-целесъобразно се явява проведжането на процедура на договаряне без обявление.
В поле V.2) на решението за откриване е посочено, че за участие в процедурата ще бъде поканено дружеството “Алве Кoнсулт” ЕООД, гр. София – лицето, до което е изпратена и поканата за участие.
В подкрепа на изложеното в мотивите, е представено копие на договор № 250/30.08.2013 г., сключен между Община Никопол и „Алве Консулт” ЕООД, гр. София. Видно от предмета на договора, изпълнителят следва да изработи инвестиционен проект, фаза “работен проект” за два обекта, включени в проект “Рехабилитация и реконструкция на общински пътища и изграждане на водопровод в община Никопол”:
- Рехабилитация и реконструкция на общински път 1. РVN 1124-/ІІ-52, Въбел-Никопол/-Драгаш войвода-ДЗС Георги Димитров и
- Рехабилитация и реконструкция на общински път 4. PVN 2122-/ІІІ-304.Бацова махала-Новачане/-Санадиново-Граница общ.(Никопол-Белене)-Петокладенци-Граница общ. (Белене-Левски)-Стрежерово/ІІІ-3002/.
Видно от раздел V, т. 1 на договора общата стойност на проектирането е 19 500 лв. без ДДС, а срокът за изпълнение е 10 календарни дни от датата на подписването. В договора не е посочено какъв ред е приложен за избора на изпълнител на услуата.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят е задължен да възложи авторския надзор при реализирането на проект на лицето, което го e изготвило.
От друга страна, правомерността на процедурите на договаряне по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред. Обстоятелството, че авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира, означава, че изпълнителят на надзорната функция, се определя с избора на проектант. Изложеното е основание и за извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга, тъй като се извършват от едно и също лице/а. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите следва да се има предвид и стойността на надзорната функция. В конкретния случай, от наличната информация не може да се установи какъв ред за възлагане е приложен преди сключване на договора за изготвянето на проектите. В този смисъл законосъобразното възникване на авторските права на проектанта не е безспорно доказано, тъй като наличната информация е недостатъчна, за да се установи дали е приложен описаният подход.
Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че при възлагане на проектирането не са заобиколени изискванията на ЗОП. Доколкото предметът на договарянето е формулиран твърде общо и от него не става ясно кои са конкретните общински пътища, по които се извършва реконструкция и рехабилитация, допълнително условие е да се касае за тези, чиито проекти са изготвени от поканеното за участие лице. |