След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 601 от 30.06.2014 г. на кмета на община Джебел за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите на решението, изборът на процедура се аргументира с необходимостта от осъществяване на авторски надзор при изпълнение на проект „Реконструкция и основен ремонт на пътища от общинска инфраструктура на община Джебел“, финансиран по Програма за развитие на селските региони (ПРСР).
Твърди се, че във връзка с проекта, на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм.) е сключен договор от 07.09.2010 г. между община Джебел и и „Пътконсулт 2004“ ООД, за изработване на работен проект и количествено-стойностна сметка за изграждането на обект „Реконструкция и рехабилитация на общински път KRZ 2062/III-508, Джебел-Рогозче/ Рогозче-Душинково-Полянец- мах.Китка“. Посочва се, че приемо-предавателен протокол (ППП) проектът е предаден на община Джебел. В допълнение се отбелязва, че за обекта е издадено Разрешително за строеж № 4 от 22.02.2011 г. на гл.архитект на община Джебел.
В подкрепа на мотивите си, възложителят се позовава на изискванията на чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), съгласно който редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителство се определят чрез договор между възложителят и проектанта, а авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително.
На следващо място възложителят се позовава на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) и цитира чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от същия, съгласно който проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. В допълнение посочва разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП и твърди, че съобразявайки изложените обстоятелства за наличие на авторски права по отношение на посочения инвестиционен проект се ограничава оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, освен предвидената в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В заключение отбелязва, че възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от изготвилото инвестиционния проект – в случая „Пътконсулт 2004“ ООД, ще доведе до нарушаване на авторските права на изпълнителя. Обобщава, че предвид изложеното най-целесъобразно се явява възлагането на поръчката чрез договаряне без обявление.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните доказателства:
1/ Договор от 07.09.2010 г., сключен между община Джебел и „Пътконсулт 2004“ ООД, гр. Шумен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП и Решение № 403 от 12.08.2010 г., с предмет изготвяне на работни проекти за следните обекти: 1. „Реконструкция и основен ремонт на общински път KRZ 2061/III-508, Джебел Рогозче/ Телчарка – Воденичарско; 2. Основен ремонт на общински път KRZ 1060/III-508, Джебел –Чакалци-Слънчоглед-Граница община (Джебел-Момчилград) – Загорско – Садовица; 3. Основен ремонт на общински път KRZ 2062/III-508, Джебел-Рогозче/ Рогозче-Душинково-Полянец- мах.Китка“; 4. Основен ремонт на общински път KRZ 3074 - KRZ 2061/ Джебел – Воденичарско/ – Търновци“. Той е на обща стойност 59 820 лв., с ДДС и е със срок на изпълнение 90 дни, счетано от датата на сключване на договора;
2/ ППП от 07.12.2010 г., с който изпълнителят по горецитирания договор - „Пътконсулт 2004“ ООД – предава проектна документация за обектите по позиции 2 и 3;
3/ Титулни страници по работен проект „Реконструкция и рехабилитация на общински път KRZ 2062/III-508, Джебел-Рогозче/ Рогозче-Душинково-Полянец- мах.Китка“ от декември 2010.
В поле V. 2) от настоящото решение е посочено, че лицето, до което се изпраща поканата за участие е „Пътконсулт 2004“ ООД. От приложената покана до дружеството не става ясно каква е прогнозната стойност на разглежданата процедура.
Изводи
Видно от описаната фактическа обстановка и представените доказателства, възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права и следва да се сключи с лицето, което ги притежава. В случая е доказано, че инвестиционният проект е изготвен в рамките на предходен договор между възложителя и дружеството „Пътконсулт 2004“ ООД. Договорът е сключен при спазване разпоредбите на НВМОП - отм.
Заедно с посоченото е важно да се има предвид, че реализацията на проекта не може да се извърши без авторски надзор, който с оглед разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ следва да се осъществи от проектанта на обекта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Това дава основание да се изведе заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. Според наличната информация може да се предположи, че сбора на стойностите по услугата (проектиране и авторски надзор) определят ред за възлагане различен от избрания от възложителя, от което може да се направи заключение, че в конкретния случай не е приложен визирания подход.
Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е целял заобикаляне принципите на ЗОП и възлагане на обществената поръчка по по-облекчен ред. |