След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 1 от 30.06.2014 г. на директора на ЦДГ “Кремена”, гр. Пловдив за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Прави се разяснение, че преносът на топлинна енергия е дейност, която подлежи на лицензиране, съгласно чл. 39, ал. 1, т. 2 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Допълва се, че съгласно чл. 43, ал. 2, т. 3 от ЗЕ за една обособена територия се издава само една лиценция за пренос на топлинна енергия, а разпоредбата на чл. 130 от ЗЕ задължава топлопреносното дружество да снабдява с топлинна енергия потребителите, присъединени към топлопреносната мрежа. Твърди се, че с решение № Л-011 от 17.10.2000 г, изменено с решение № И-1-011 от 16.01.2002 г., на основание чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 16, ал. 1, т. 3 от ЗЕ, Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) е издала на “ЕВН България Топлофикация” ЕАД лицензия № Л-010-05/17.10.2000 г. за пренос на топлинна енергия на обособена територия на територията на гр. Пловдив и гр. Асеновград за срок до 17.10.2020 г. и Лицензия № Л-011-03/17.10.2000 г. за производство на електрическа и топлинна енергия на обособена територия гр. Пловдив и гр. Асеновград за срок до 17.10.2020 г. В допълнение се посочва, че тези обстоятелства се установяват и от публичния регистър на ДКЕВР. Прави се уточнение, че ЦДГ “Кремена” е в обхвата на обособена територията на гр. Пловдив, поради което възложителят счита, че “ЕВН България Топлофикация” ЕАД е носител на изключителни права за пренос на топлинна енергия на територията на гр. Пловдив, по силата на административен акт. Прави се разяснение, че на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в случаите, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуалната собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт, възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление. Прави се заключение, че конкретната обществена поръчка не би могла да бъде възложена на друг изпълнител, тъй като “ЕВН България Топлофикация” има изключителни права, по смисъла на § 1, т. 26 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки за осъществяване на тази дейност на територията, в чийто обхват попада сградата на ЦДГ “Кремена”.
В поле V. 2) на Решението за откриване на процедура е записано, че съгласно условията на чл. 93, т. 1 от ЗОП покана за участие в договарянето без обявление няма да бъде изготвена и изпратена както до избраното лице, така и до Агенцията по обществени поръчки (АОП). Записано е също, че договорът ще бъде сключен с дружеството, притежаващо изключителни права за пренос на топлинна енергия за гр. Пловдив – “ЕВН България Топлофикация” ЕАД.
Доказателства в подкрепа на мотивите не са представени.
При извършена проверка в Регистъра на издадените лицензии от ДКЕВР за цитираните от възложителя лицензии се установи следното:
- лицензия № Л-010-05/17.10.2000 г. е за “пренос на топлинна енергия” и е за територията в гр. Пловдив със срок на действие 20 (двадесет) години. Тя е изменена с решение № И-1-Л-010-05/16.01.2002 г., като не е уточнено в какво се състой промяната;
- лицензия № Л-011-03/17.10.2000 г. е издадена за дейността “производство на електрическа и топлинна енергия” и е със срок на действие 20 (двадесет) години. Тя е изменена с решение № И-1-Л-011-03/16.01.2002 г., като не е посочено в какво се състой промяната.
И двете лицензии са вписани под № 8, като за техен титуляр е посочено дружеството “Топлофикация Пловдив - Север” ЕАД, за което е отбелязано, че е преобразувано от “Топлофикация Пловдив” ЕАД. В регистъра липсва информация лицензиите да са изменяни по отношение на наименованието на лицензианта.
Изводи
В чл. 130 от ЗЕ е регламентирано задължение топлопреносното предприятие да снабдява с топлинна енергия клиентите, присъединени към топлопреносната мрежа. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, преносът на топлинна енергия е дейност, подлежаща на лицензиране. Според чл. 43, ал. 2, т. 3 от същия закон, за една обособена територия се издава само една лицензия за пренос на топлинна енергия. Посоченото дава основание за извод, че снабдяването с топлинна енергия на конкретна територия е дейност, която може да се реализира само от определени лица, поради което при възлагането й е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В конкретния случай, според изложените мотиви“ЕВН България Топлофикация” ЕАД притежава изключителното право да предоставя възлаганата услуга на територията, на която ще се извършва доставката. Доказателства в подкрепа на това не са представени, а направената проверка в регистъра, поддържан от ДКЕВР, не потвърждава информацията на възложителя. Според чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, ДКЕВР води публични регистри за издаваните лицензии, в които се вписват всички лицензианти, издадените лицензии и други обстоятелства. В случая, в Регистъра, поддържан от ДКЕВР като титуляр на лицензията за пренос на топлинна енергия на територията в гр. Пловди е посочено дружество, различно от поканеното. С оглед на това, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП може да е законосъобразно само, ако възложителят разполага с доказателства, че поканеното лице притежава изискваните изключителни права за реализиране на доставката. |