След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № РД-25-658 от 30.06.2014 г. на кмета на Община Ракитово за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, покана за участие и доказателства.
В мотивите на решението за избор на процедура се отбелязва, че възлагането на поръчката е свързано с изпълнение на задълженията, с които община Ракитово се е ангажирала, във връзка с договор № 70-00-363 от 02.04.2012 г. на инвестиционен проект за обект: „Упражняване на авторски надзор по време на строителството на проект „Изграждане на противопожарна кула в землището на гр. Ракитово, Община Ракитово“ по мярка 226 “Възстановяване на горския потенциал и въвеждане на превантивни дейности” от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г.“, сключен между ДЗЗД ”Противопожарни системи” и Община Ракитово, с цел изработване на проект за изграждане на противопожарна кула. Твърди се, че съгласно чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и във връзка чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) възлагането на обществената поръчка на лице различно от автора на проекта би довело до нарушаване на неговите авторски права. Уточнява се, че е поетото задължение от ДЗЗД ”Противопожарни системи” предвидено в посочения договор, да извършва авторски надзор по време на строителството, като конкретните условия ще се регламентират в отделен договор и Община Ракитово следва да съобрази избора си, относно вида на обществената поръчка, а именно договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с наличието на авторско право върху визирания проект на ДЗЗД ”Противопожарни системи”. По-нататък в мотивите си, възложителят отбелязва, че възлагането на поръчката на друго лице би довело до нарушаване на авторските права, придобити по силата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права, във връзка с чл. 162, ал. 2 от ЗУТ и в съответствие на чл. 90, ал. 1, т.3 от ЗОП.
В заключение се сочи, че въз основа на изложената в решението фактическа обстановка провеждането на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е единственият възможен начин за възлагане упражняването на постоянен авторски надзор при изграждането на обект: „Изграждане на противопожарна кула в землището на гр. Ракитово, Община Ракитово“ по мярка 226 "Възстановяване на горския потенциал и въвеждане на превантивни дейности" от Програма за развитие на селските райони 2007-2013г.“, като за целта Община Ракитово е длъжна да покани носителя на авторското право ДЗЗД”Противопожарни системи.
В подкрепа на изложените мотиви, възложителят прилага следните доказателства:
- Договор № 70-00-363 от 02.04.2012 г., сключен между община Ракитово и ДЗЗД ”Противопожарни системи”, гр. София, на основание чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП. Договорът предвижда изготвяне на инвестиционно-технически проект по части – конструктивна, електрическа, технологична, геодезия, инженерногеоложки доклад и проектно-сметна документация за „Определяне на не по-малко от една най-благоприятна зона за кули за пасивно пожаронаблюдение в общинските горски територии, стопанисвани и управлявани от община Ракитово, необходими за реализиране на проект „Устойчиво управление на горите и опазване на околната среда, чрез създаване на система за откриване на горските пожари в ранен стадий и мониторинг на околната среда, по Програма за развитие на селските райони, мярка 266“. Срокът за извършване на договорените работи е 60 работни дни от датата на подписване на протокол, с който възложителят представя на изпълнителя поисканите от него изходни данни. Видно от т. 2.1 от документа, стойността на договорените за изпълнение работи възлиза на 14 500 лв;
- Приемо - предавателен протокол от 23.06.2012 г., подписан от община Ракитово и ДЗЗД ”Противопожарни системи”, гр. София, за предаване на инвестиционно-технически проект по части - инженерногеоложки доклад; изработване на технически проект по части геодезическа, електрическа-технологична, конструктивна, пожарна безопасност и ПБЗ за „Определяне на не по-малко от една най-благоприятна зона за кули за пасивно пожаронаблюдение в общинските горски територии, стопанисвани и управлявани от община Ракитово, необходими за реализиране на проект „Устойчиво управление на горите и опазване на околната среда, чрез създаване на система за откриване на горските пожари в ранен стадий и мониторинг на околната среда, по Програма за развитие на селските райони, мярка 266“;
- Разрешение за строеж № 59/15.11.2012 г., от което е видно, че съгласно чл. 137 от ЗУТ, строежът е пета категория;
- Образци от документацията за участие в разглежданата процедура, които нямат отношение към доказване изискванията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Съгласно поле V.2) на решението и приложената покана, за участие в процедурата се кани дружество ДЗЗД ”Противопожарни системи”, гр.София, в качеството му на автор на инвестиционния проект. От приложената покана става ясно, че максималната прогнозна стойност за изпълнение на надзора е 8 100 (осем хиляди и сто) лева без ДДС.
Изводи
Възлаганата услуга е свързана с изискването реализирането на инвестиционния проект да е придружено с извършването на авторски надзор по време на строителството, като условията и редът за осъществяването на надзорната функция се определят чрез договор между възложителя и проектанта (чл. 162, ал. 2 от ЗУТ). Това означава, че възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Същото дава основание за заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга, тъй като следва да се реализират последователно, от един изпълнител. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, поради произтичащите от първия права, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
Приложените документи доказват, че в конкретния случай правата се притежават от поканеното в договарянето лице и са придобити по силата на договор, възложен след прилагане на чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП, който към момента на подписването му е регламентирал възлагането на услуги до 15 000 лв. без ДДС. В случая стойността на проектирането е 14 500 лв., а прогнозната стойност на надзора 8 100 лв., което дава основание да се приеме, че не е приложен визираният подход.
Предвид изложеното, считаме, че изборът на процедура може да се приеме за законосъобразен, ако възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е целял заобикаляне принципите на ЗОП и възлагане на обществената поръчка по облекчен ред. Допълнително изискване е за изпълнение на дейността да се осигури участие на същите физически лица, изготвили проектите. |