След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки са постъпили Решение № 13 от 27.06.2014 г. на кмета на община Дългопол за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства, свързани с нейния избор.

В мотивите на решението изборът на процедура се аргументира с необходимостта от осъществяване на авторски надзор по проект „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения –агломерации с. Лопушна, с. Медовец и рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново - Граница общ.(Смядово-Дългопол)-Поляците- Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна“. Твърди се, че във връзка със същия община Дългопол е кандидатствала за финансиране по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програма за развитие на селските региони (ПРСР). Пояснява се, че в резултат са сключени следните договори:

1/ Договор № 65/ 13.09.2013 г., сключен между община Дългопол и „Дженерис“ АД с предмет: „Изготвяне на технически проект за изпълнението на обект „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения – агломерации с. Лопушна, с. Медовец” с подобекти: 1.„Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения с. Лопушна”, 2. „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения с. Медовец”. Документацията по него е предадена на общината с Приемо-предавателен протокол (ППП) от 16.09.2013 г.;

2/ Договор № 66/ 13.09.2013 г., сключен между община Дългопол и „Виаком Проект“ ООД с предмет: Актуализация на проект: „Рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново - Граница общ. (Смядово-Дългопол) – Поляците - Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна”, участък км 14+000 до км 15+460“. Документацията по него е предадена на общината с ППП от 16.09.2013 г.;

3/ Договор № 68/ 13.09.2013 г., сключен между община Дългопол и „Зебра“ ООД с предмет: Актуализация на проект: „Рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново - Граница общ.( Смядово-Дългопол) – Поляците - Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна”, участък км 15+460 до км 19+360“. Документацията по него е предадена на общината с ППП от 16.09.2013 г.;

4/ Договор № 47/ 12.05.2014 г., сключен между община Дългопол и „Дженерис“ АД с предмет: „Избор на изпълнител за изготвяне на работен проект и КСС за обект: „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения – агломерации с. Лопушна, с. Медовец, общ. Дългопол“. Документацията по него е предадена на общината с ППП от 15.05.2014 г.

Възложителят твърди, че сключените договори са в съответствие с изискванията на нормативните актове, на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба № 4/ 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Отбелязва, че придобитите в резултат инвестиционни проекти се явяват обекти на авторско право, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) с автор „Инвестиционно проектиране“ ЕООД, гр. София. Допълва, че предвид разпоредбата на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, във връзка със ЗАПСП, авторския надзор се упражнява от проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точно изпълнение на инвестиционния проект са задължителни за останалите участници в строителството.

В заключение посочва, че предвид изложеното възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторското право на проектанта/тите, което налага възлагането на разглежданаат поръчка по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно чрез процедура на договаряне без обявление.

В подкрепа на изложените мотиви са представени следните  доказателства:

1/ Договор № 66/ 13.09.2013 г., сключен между община Дългопол и „Виаком Проект“ ООД с предмет: Актуализация на проект: „Рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново - Граница общ. (Смядово-Дългопол) – Поляците - Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна”, участък км 14+000 до км 15+460“. Като основание за сключване на договора е посочено чл. 16, ал. 7, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 90, ал. 1, т.3 от същия. Той е на обща стойност 35 000 лв., без ДДС и е със срок на изпълнение 7 дни, считано от датата на подписването му. Във връзка с това към него е приложен ППП от 16.09.2013 г.;

2/ Договор № 68/ 13.09.2013 г., сключен между община Дългопол и „Зебра“ ООД с предмет: Актуализация и допълнение на проект: „Рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново - Граница общ.( Смядово-Дългопол) – Поляците - Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна”. Документацията по него е предадена на общината с ППП от 16.09.2013 г. Основание за сключване на договора, посочено в него е чл. 16, ал. 7, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 90, ал. 1, т.3 от същия. Той е на обща стойност 93 500 лв., без ДДС и е със срок на изпълнение 7 дни, считано от датата на подписването му. Във връзка с това към него е приложен ППП от 16.09.2013 г.;

3/ Договор № 65/ 13.09.2013 г., сключен между община Дългопол и „Дженерис“ АД с предмет: „Изготвяне на технически проект за изпълнението на обект „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения – агломерации с. Лопушна, с. Медовец” с подобекти: 1.„Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения с. Лопушна”, 2. „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения с. Медовец”. Той е сключен на основание чл. 101е от ЗОП и е на обща стойност 45 000 лв., без ДДС. Срокът на изпълнение по него е 4 дни, считано от датата на подписването му. Във връзка с това към него е приложен ППП от 16.09.2013 г.;

4/ Договор № 47/ 12.05.2014 г., сключен между община Дългопол и „Дженерис“ АД с предмет: „Избор на изпълнител за изготвяне на работен проект и КСС за обект: „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения – агломерации с. Лопушна, с. Медовец, общ. Дългопол“. Той е сключен на основание чл. 41, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 90, ал. 1, т. 3 от същия. Същият е на обща стойност 35 000 лв., без ДДС и е със срок на изпълнение 30 календарни дни от датата на подписването му. Във връзка с това към него е приложен ППП от 15.05.2014 г.

Видно от поле V.2) на решението, както и от приложената покана за участие в процедурата са поканени дружествата „Дженерис“ АД, „Зебра” ООД, „Виаком Проект“ ООД. Определената прогнозна стойност за изпълнение на услугата авторски надзор по настоящата обществена поръчка  е  42 800 лв. без ДДС, като  е разпределена по следния начин:

- „Дженерис“ АД – 14 400 лв., без ДДС;

- „Зебра” ООД – 19 800 лв., без ДДС;

- „Виаком Проект“ ООД – 86 000 лв., без ДДС.

Налице е разминаване в общата прогнозна стойност и сбора на отделните такива.

Проверка в РОП не установи наличие на предходни процедури за изпълнение на инвестиционно проектиране, свързани с предмета на настоящото договаряне. Налице са проведени през 2013 г. процедури на договаряне без обявление, вписани под уникални номера в РОП 00127-2013-10 и 00127-2013-0009, относно актуализацията на проекти „Рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново- Граница общ.( Смядово-Дългопол)-Поляците- Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна” – в два последователни участъка. По процедура с уникален номер 00127-2013-10 има информация за сключен договор с дружеството „Виаком Проект“ ООД (посочен в мотивите на настоящото решение). По другото договаряне, по което за участие е поканено дружеството „Зебра” ООД, няма информация за сключен или изпълнен договор, но е налице изразено становище на АОП със заключение „Изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен“.

 

С разглежданата процедура се възлага изпълнение на услугата авторски надзор, обоснована с наличие на авторски права по смисъла на  чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП. От така формулирания предмет на договарянето може да се направи извод, че дейността се възлага в две направления, първото от които „Реконструкция/рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения –агломерации с. Лопушна, с. Медовец“, а второто „Рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново - Граница общ. (Смядово-Дългопол)-Поляците- Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна“.   Законосъобразното прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП зависи от начина, по който са възникнали правата, които служат като основание да се игнорира общият ред за възлагане.

От изложената фактическа обстановка, става ясно, че са налице четири договора, които според възложителя мотивират настоящото договаряне. Въз основа на тях и в съответствие с разпоредбата на чл. 162 от ЗУТ, се обосновава възникнала необходимост от извършване на авторски надзор, който следва да се осъществи от проектанта на съответния обект.

Правомерното възлагане по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква авторските права на проектанта/тите да са възникнали законосъобразно, т.е. първоначално възложените договори за проектиране да са сключените при съблюдаване на правилата за възлагане в сферата на обществените поръчки.

По отношение на авторския надзор в частта му „Реконструкция/ рехабилитация на водоснабдителни системи и съоръжения – агломерации с. Лопушна, с. Медовец“, в конкретния случай са налице два договора за проектиране, а именно изготвяне на технически  (№ 65/ 13.09.2013 г.) и работен проект (№ 47/ 12.05.2014 г.), които представляват две отделни фази от една обща услуга, тази по изработване на инвестиционен проект. Първият договор  е сключен на основание чл. 101е от ЗОП и е на обща стойност 45 000 лв., без ДДС. При възлагането му е спазен редът на глава осма „а“ от ЗОП. Вторият (№ 47/ 12.05.2014 г., изготвяне на работен проект и КСС), на обща стойност  35 000 лв., без ДДС е възложен на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП или договаряне без обявление, т.е. чрез процедура която изключва конкурентен подбор. В допълнение, с настоящото договаряне се възлага авторски надзор с прогнозна стойност 14 400 лв. без ДДС за същия обект, който се явява съпътстващ проектирането. Договорите са възложени в рамките на една година, т.е. в обозрим период от време, като същите касаят един обект. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител е едно и също лице и възлагането на следващите договори не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че тяхната стойност следва да се калкулира и да се вземе предвид при определяне на реда за възлагане на първия договор. В случая този подход не е спазен, тъй като видно от сбора на стойностите това би довело до промяна в реда за възлагане. Възложителят следва да разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е целял заобикаляне принципите на ЗОП и възлагане на обществената поръчка по по-облекчен ред.

По отношение на авторския надзор в частта му „Рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново - Граница общ.(Смядово-Дългопол)-Поляците- Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна“ са представени други два договора (№ 66/ 13.09.2013 г. и № 68/ 13.09.2013 г.) за актуализация на проекти за обект „Рехабилитация на общински път SHU1137/II-73/ Веселиново - Граница общ. (Смядово-Дългопол) – Поляците - Партизани /III-7301/ в частта от с. Партизани до с. Лопушна”, в два последователни участъци от пътя. Сключени са на една и съща дата и са на обща стойност 128 500 лв. без ДДС, с две фирми - „Виаком Проект“ ООД (35 000 лв., без ДДС) и „Зебра“ ООД (93 500 лв., без ДДС). Основанието, на което са сключени е чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП или чрез процедури на договаряне без обявление, изключващи конкурентен избор. Представените договори са за актуализация на проекти за един и същ обект, посочен в предмета на поръчката, от които не може да се установи как са възникнали първоначално авторските права на поканените лица, т.е. не са предоставени първоначалните договори за проектиране. В РОП са налице данни за изразено становище на АОП - „Изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен“ - по една от двете проведени процедури на договоране без обявление (00127-2013-0009) с „Зебра“ ООД на стойност 93 500 лв., без ДДС. В Регистъра липсва информация относно сключен и изпълнен договор за същата.

Във връзка с горното, необходимо условие за законосъобразното провеждане на настоящата процедура е първоначалното изработване на проекта/тите да е възложено в съответствие с действащото към онзи момент законодателство в областта на обществените поръчки. Такава информация във връзка с двата цитирани договора не е предоставена, поради което не може да се потвърдят правомерно възникнали авторски права нито на дружеството „Зебра“ ООД, нито на „Виаком Проект“ ООД. Посочената в договорите Заповед № 03-РД/2374 от 27.08.2013 г. на министъра на земеделието и храните (не е предоставена като доказателство) не е основание за възлагане на дейности чрез процедури, изключващи конкуретен подбор и принципите, заложени в ЗОП.  

С оглед на гореизложеното, не може да се изрази становище за законосъобразност поради липса на съществена информация относно първоначално възложените договори за проектиране, както и неясноти при възлагане на част от дейностите.