След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

Фактическа обстановка и доказателства

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № ЕФ-04-2 от 27.06.2014 г. на кмета на община Руен за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие, адресирана до „Трафик холдинг“ ЕООД и доказателства.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че е сключен договор № 147/16.08.2013 г. между община Руен и „Трафик холдинг” ЕООД с предмет изготвяне на технически проект за обект: „Рехабилитация на път (IV – 70181) BGS 1188, с. Руен – с. Добра поляна от км. 0+ 000 до км. 1+547, общ. Руен, обл. Бургас“ и „Рехабилитация на път ( IV- 70181) BGS 1188, с. Руен – с. Добра поляна от км. 1+547 до км. 7+ 647, общ. Руен, обл. Бургас“. Уточнява се, че на основание чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) при извършване на дейностите по изпълнението на горепосочените проекти е задължително упражняване на авторски надзор. Допълва се, че аргумент в тази насока съставлява и разпоредбата на чл. 162 ал. 3 от ЗУТ, съгласно която авторският надзор се упражнява от проектанта, чиито предписания, свързани с авторското му право, за точното изпълнение на инвестиционния проект са задължителни за останалите участници в строителството. Отбелязва се, че следва да се има предвид и нормата на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), според която обект на авторското право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, като одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. В заключение се посочва, че възлагането на обществена поръчка на друго лице би довело до нарушаването на авторското право на проектанта, което налага възлагането й по чл. 90, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - чрез процедура на договаряне без обявление.

В поле V.2) на Решението за откриване се посочва, че покана за участие е изпратена до „Трафик холдинг“ ЕООД. Видно от приложената покана предлаганата цена за изпълнение на обществената поръчка не трябва да надхвърля 19 900 лв. без ДДС. В същия документ се посочва, че авторското право върху изготвените проекти не е прехвърлено и изпълнителят на работните проекти е запазил авторското си право върху тях. Отбелязва се, че конкретните условия по авторския надзор по време на строителството ще се регламентират в отделен договор.

В подкрепа на изложените мотиви е представено копие на договор за проектантска услуга № 147, сключен на 16.08.2013 г. между община Руен и „Трафик холдинг“ ЕООД. Предметът на договора е извършване на проектантски услуги за изработване на технически проект за обект: „Рехабилитация на път (IV – 70181) BGS 1188, с. Руен – с. Добра поляна от км. 0+000 до 1+547, общ. Руен, обл. Бургас“ и „Рехабилитация на път (IV – 70181) BGS 1188, с. Руен – с. Добра поляна от км. 1+547 до 7+647, общ. Руен, обл. Бургас“. Стойността на договора е 19 882,20 лв. без ДДС, а срокът за изпълнение е 20 календарни дни. В договора не е посочено по какъв ред е възложена услугата.

Изводи

Разглежданото договаряне без обявление е за възлагане на авторски надзор по време на строителство, дейност, чието изпълнение съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ се урежда с договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посоченото е основание да се счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира. Това от своя страна означава, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция, поради което е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изложеното е основание и за извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършват от едно и също лице/а, поради което следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнителя на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите следва да се има предвид и стойността на надзорната функция.

В конкретния случай, приложените документи доказват, че поканеното лице - „Трафик холдинг“ ЕООД, е изпълнител на договор за проектиране на възлагания строителен обект и притежава авторски права върху проектите. Правата са придобити по силата на договор № 147, сключен на 16.08.2013 г., чиято стойност е 19 882,20 лв. без ДДС. Наличната информация обаче е недостатъчна, за да се установи по какъв ред е избран изпълнителят на услугата (проектиране и авторски надзор) и дали е приложен описаният подход.

Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не са заобиколени изискванията на ЗОП.