След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № 14РОП66 от 26.06.2014 г. на кмета на община Пловдив за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, покана за участие и доказателства.
Изборът на процедура се мотивира с наличието на авторски права в полза на „ЦОНЕВСКИ ПК“ ООД, дружеството, изготвило техническите инвестиционни проекти на изброените в предмета на договарянето шест сгради.
Посочва се, че съгласно чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) авторският надзор по време на строителството се определя чрез договор между възложителя и проектанта. Отбелязва се, че той е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително, както и за всички части на проекта. Допълва се, че предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството, съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 3 от ЗУТ. Посочва се, че съгласно нормата на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), обект на авторското право е всяко произведение на литературата, изкуството и науката, което е резултат на творческа дейност и е изразено по какъвто и да е начин и в каквато и да е обективна форма, като одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. Сочи се, възлагането на разглежданата обществена поръчка на друго лице, различно от автора на проекта ще доведе до нарушаване на неговите авторските права, което налага възлагането на обществената поръчка да се реализира именно на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Пояснява се, че с договор от 04.07.2012 год., на дружество „ЦОНЕВСКИ ПК“ ООД е възложено да изготви технически инвестиционни проекти, отговарящи на изискванията за кандидатстване пред Национален Доверителен Екофонд (НДЕФ) за обекти: СОУ ”Св. Константин Кирил Философ”, сграда на ул.“Г. Кондолов“ № 44а; СОУ „Св. Константин Кирил Философ“, сграда на ул. „Чорлу“, № 14; СОУ „Константин Величков”, ул. „Бугариево“ № 6; ОМГ „Академик Кирил Попов”, ул. „Чемшир“№ 11; СОУ „Братя Миладинови”, ул. „Даме Груев” № 60; ОП „Чистота”, ул. „Даме Груев” № 64А. Посочва се, че Дружеството е изготвило проектите в срок и същите са били одобрени от НДЕФ, както и че въз основа на тях са издадени разрешения за строеж за тези шест сгради. В заключение се посочва, че при стартиране изпълнението на строителството е необходимо упражняването на авторски надзор, поради което се налага провеждане на настоящата обществена поръчка.
В подкрепа на изложените мотиви се прилагат копия на следните документи:
- Договор от дата 04.07.2012 г., сключен между ОП „Чистота“ – Пловдив и „Ценовски ПК“ ООД, по реда на глава VІІІа от ЗОП. Предмет на договора е „Изготвяне на технически инвестиционен проект, отговарящ на изискванията за кандидатстване пред НДЕФ за обекти: СОУ ”Св.Константин Кирил Философ”, сграда на ул.“Г. Кондолов“ № 44 а; СОУ „Св. Константин Кирил Философ“, сграда на ул. „Чорлу“, № 14; СОУ „Константин Величков; ОМГ „Академик Кирил Попов”; СОУ „Братя Миладинови; ОП „Чистота”. Според чл. 1, ал. 2 от документа, стойността на договора е 65 850 лв. без ДДС, а срокът за изпълнение 1 календарен ден от подписване на приемателно-предавателния протокол за предаване на изходните данни за проектиране на обекта. Като неразделна част от договора е представена офертата на участника (Приложение № 1) и ценовото му предложение (Приложение № 2). При преглед на документа не се констатира наличие на клаузи, уреждащи осъществяването на авторски надзор на проектираните обекти.
- Застрахователната полица № 0000305437 за застраховка „Професионална отговорност за участниците в проектирането и строителството“
- шест броя заглавни страници от техническите проекти на цитираните по-горе обекти, видно от които същите за изработени в част „архитектура“.
Видно от поле V.2) на решението и приложената покана за участие в процедурата на договаряне без обявление се кани дружество „ЦОНЕВСКИ ПК“ ООД, ЕИК 201596205.
В поканата за участие, раздел І. Предмет на поръчката, е посочено, че максималният бюджет за изпълнение на поръчката е в размер до 39 715,11 лв. без ДДС.
Изводи
От изложената фактическа обстановка става ясно, че възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права, поради което негов изпълнител следва да е лицето, което ги притежава. Приложените документи дават основания да се счита, че правата върху проекта се притежават от поканеното за участие в настоящата процедура дружество и същите са придобити в резултат на договор от 04.07.2012 г. В случая, възлагането е свързано с реализиране на инвестиционния проект, изготвен в изпълнение на същия договор.
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. По тази причина, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор именно с лицето, изготвило проекта. Изложеното дава основание да се счита, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
В конкретния случай, проектирането е на стойност 65 850 лв. без ДДС, а възлагането му е реализирано по ред, приложим при услуги до 66 000 лв. без ДДС. Доколкото прогнозната стойност на авторския надзор е до 30 715,11 лв. без ДДС, може да се направи извод, че при избора на изпълнител на услугата (проектиране и авторски надзор при реализирането на проекта) не е спазен описания подход.
Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, ако възложителят разполага с доказателства, че при възлагане на обществената поръчка за проектиране не е целял заобикаляне изискванията на ЗОП. |