След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 279 от 18.06.2014 г. на заместник-директора на Агенция „Митници”, за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства, свързани с избора й.
В мотивите се посочва, че със Заповед № ЗМФ – 169/ 22.02.2011 г. на министъра на финансите е открита процедура за провеждане на международен конкурентен търг по правилата на Световната банка за „Доставка и монтаж на големи сканиращи системи за нуждите на Агенция „Митници“, в резултат от която между Министерство на финансите (МФ) и „Nuctech Company Limited“, Китайска Народна Република е сключено договорно споразумение ICB № I-2/G/x-RAYS – Large. Уточнява се, че проведената процедура е на основание чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗОП, според който когато международна организация предоставя повече от 50 на сто от финансирането процедурите, регламентирани в ЗОП, не се прилагат. Допълва се, че мястото на доставка е България: ГКПП Калотина – един комплект мобилни рентгенови системи и ГКПП Капитан Андреево – един комплект мобилни рентгенови системи, с гаранционен период на поддръжка от две години, от датата на приемане на стоката. Отбелязва се, че същият е изтекъл в края на април 2014 г. и за двете мобилни рентгенови системи.
Възложителят посочва, че за доказване наличието на права на интелектуална собственост, компанията „Nuctech Company Limited“ е представила Удостоверение № 186665 за вписване на Патент № ZL02146208.9 за изобретение „мобилно устройство за проверка на контейнери, монтирано на МПС“. Уточнява, че в представения документ като приобретатели са посочени: Университет Цингуа и „Nuctech Company Limited“. В подкрепа на това, че доставените по договорното споразумение мобилни рентгенови системи МТ1213DE попадат в обхвата на патентната закрила, дадена с Удостоверение № 186665, възложителят заявява, че „Nuctech Company Limited“ е предоставила становище от „Китайски научни патенти и търговски агенти“ ООД. Сочи, че видно от него, дружеството е направило анализ и е излязло със заключение, че обхватът на защита на Патент № ZL02146208.9 покрива МТ1213DE. По-нататък възложителят посочва, че от предоставеното удостоверение за вписване на патент се установява, че продължителността на предоставяната с него патентна защита е двадесет години, като притежателят следва да плаща годишни такси в съответствие с действащите в Китайската Народна Република разпоредби. В допълнение уточнява, че неизпълнението на последното условие води до прекратяване на патентните права след изтичането на срока за издължаване на плащането. Описва, че „Nuctech Company Limited“ е представила като доказателство разписка за платена такса патент от Държавната служба за интелектуална собственост на Китайската Народна Република с Чек № 8691.
Продължава, че Университетът Цингуа предоставя пълномощно на „Nuctech Company Limited“ за изключителното право, включващо производство, продажба, поддръжка и ремонт на пълната серия на мобилно устройство за проверка на контейнери, монтирано на ПТС, включително МТ1213DE, със срок на действие на патента. В допълнение уточнява, че видно от текста на издадената от Университетът Цингуа декларация, той заявява, че всички разходи, свързани с патента, включително такса кандидатстване и такса поддръжка ще бъдат за сметка на „Nuctech Company Limited“.
В заключение възложителят твърди, че възлагането на разглежданата поръчка с процедура, различна от договаряне без обявление, ще доведе до нарушаване на правата на интелектуална собственост, които „Nuctech Company Limited“ притежава. Посочва, че дружеството е единствен възможен изпълнител на настоящата обществена поръчка. В допълнение отбелязва, че изборът на друг способ в конкретния случай е свързан с използването на друга технология и резервни части, които биха били несъвместими с вградената и използвана от компанията технология и резервни части.
В подкрепа на изложените твърдения са представени следните доказателства:
1/ Договорно споразумение ICB № I-2/G/x-RAYS – Large от 2011 г. (не е посочена точна дата), сключено между МФ и „Nuctech Company Limited“ с предмет „Доставка и монтаж на мобилни сканиращи системи за нуждите на Агенция „Митници“. То е на стойност 3 220 798.68 евро с ДДС (или 2 683 998.90 евро, без ДДС). В документа е посочено, че приложимото законодателство е законодателството на Република България;
2/ Заповед № ЗМФ-729 от 23.06.2011 г., на министъра на финансите за назначаване на комисия за оценка на постъпилите в МФ оферти във връзка с процедура за провеждане на международен конкурентен търг по правилата на Световна банка за „Доставка и монтаж на големи сканиращи системи за нуждите на Агенция „Митници“ по Компонент І от проекта. От документа става ясно, че процедурата е във връзка със Заемно споразумение, подписано на 23 март 2007 г. между Република България и Международната банка за възстановяване и развитие;
3/ Удостоверение № 186665 от 22 декември 2004 г. за вписване на патент № ZL 02 1 46208.9, с приобритатели на патента Университет Цингуа и Нуктек Къмпани Лимитед („Nuctech Company Limited“), издадено от Държавната служба за интелектуална собственост на КНР. В документа (на български език) е посочено, че се касае за изобретение: Мобилно устройство за проверка на контейнери, монтирано на МПС и че продължителността на патентна защита е 20 години, считано от датата на заявяване на патента (16 октомври 2002 г.), при ежегодно заплащане на патентната вноска. Документът е приложен на китайски, английски и български език;
4/ Становище от 26 май 2014 г. от Китайски научни патенти и търговски агенти ООД, относно покритието на CN Патент за МТ1213DE, мобилна сканираща система за контейнери и превозни средства. В документа е направено заключение, че МТ1213DE, мобилна сканираща система за контейнери и превозни средства е защитена по силата на три патента ZL 02 1 46208.9, ZL 2006100121944.4 и ZL 200610113714.9, чиито притежатели са Университет Цингуа и Нуктек Къмпани Лимитед;
5/ Разписка за такса за патент от Държавната служба за интелектуална собственост на Н.Р. Китай Чек № 8691, Патент-8 № 36835052, платец - „Nuctech Company Limited“, Годишна такса – 4 000 китайски юана, дата на плащане – 07 ноември 2013г.;
6/ Пълномощно от 25.05.2014 г. от Университет Цингуа, с което се дават изключителни права на „Nuctech Company Limited“ за ползването на три патента, сред които „Мобилна система за проверка на контейнери, монтирана на ПТС“, ZL02146208.9. Отбелязано е, че пълномощното е валидно за периода на действие на патентите;
7/ Декларация от 28 май 2014 г., едновременно на български и китайски език, в която е посочено че разходите свързани с няколко патента, сред които и цитирания в мотивите на решението ще бъдат за сметка на „Nuctech Company Limited“;
8/ Други документи на китайски и английски език.
В допълние, на 15.08.2014 г. в АОП е представено писмо от Rong Yonglin, председател на управителния съвет на „Nuctech Company Limited“. В него се заявява, че дружеството „Nuctech Company Limited“ е производител на мобилни системи за рентгенов контрол за проверка на превозни средства/контейнери и единствено и само то притежава права да осъществява оторизиран сервиз, поддръжка и ремонт на мобилни системи МТ1213DE за рентгенов контрол на проверка на ревозни средства/контейнери на NUCTECHТМ, на територията на Европа.
В поле V.2) на решението за откриване на процедура, както и от приложената покана за участие в процедурата е видно, че тя е адресирана до „Nuctech Company Limited“, Китай. От нея е видно още, че прогнозната стойност на поръчката за срок от една година е 10 % от стойността на закупуване на оборудването или 268 399.89 евро, без ДДС. Посочено е също, че поръчката се възлага за период от 48 месеца, считано от датата на подписване на договора.
Изводи
В разглеждания случай се възлага извънгаранционно сервизно обслужване на два броя мобилни рентгенови системи за проверка на пътни превозни средства и товари модел МТ1213DЕ, доставени по договор ICB № I-2/G/X-RAYS - Large /2011 г. От изложената фактическа обстановка е видно, че в мотивите си за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят се позовава на защитени права, притежавани от поканеното в договарянето лице, придобити във връзка с регистриран патент. Като доказателство за това прилага документ за вписване на патент ZL 02146208.9, издаден на 22.12.2004 г. от Държавната служба за интелектуална собственост на КНР, удостоверяващ изключително право на притежателя му върху изобретение „Мобилно устройство за проверка на контейнери, монтирано на МПС“ и документ за платена на 07.10.2013 г. едногодишна патентна такса, издаден от същата служба. Възложитилят обаче не предоставя информация относно правното действие на визирания панент в нашата държава, поради което и не може да се изведе заключение, че посочените документи доказват, че извънгаранционната поддръжка на патентованото устройство е обект на такава закрила.
За относимо към възлагания предмет се приема писмото от „Nuctech Company Limited“, Китай. В него дружеството декларира, че на територията на Европа то е единственото, което притежава права да извършва оторизиран сервиз на мобилни системи МТ1213DЕ. Посоченото е основание да се приеме, че само поканеното лице е овластено да извършва възлаганата дейност на територията на България.
Неизяснен обаче остава въпросът относно придобиването на мобилните системи МТ1213DЕ. Според предмета на поръчката и мотивите за избор на процедура, мобилните устройства, чиято поддръжка се възлага, са закупени по силата на договорно споразумение ІСВ № І-2/G/X-RAYS-Large от 2011 г., при сключването на което е приложен чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Видно от предоставеното копие на Договорно споразумение обаче, то е за „Доставка и монтаж на сканиращи системи за Агенция „Митници“, като в предмета не са уточнени техните вид и модел. Конкретният модел „MT1213DE“ е дописан допълнително, ръкописно, встрани от предмета, формулиран в документа. В превода на английски език, приложен към преписката, моделът не се споменава в дефинирания предмет. В него не се съдържа ръкописен текст, аналогичен на посочения по-горе.
С оглед на изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП в разглеждания случай може да се приме за законосъобразно, ако възложителят е в състояние да мотивира и докаже, че с договор ІСВ № І-2/G/X-RAYS-Large от 2011 г. са доставени мобилни рентгенови системи за проверка на пътни превозни средства и товари модел МТ1213DЕ. |