Агенция по обществени поръчки - Становище за осъществен контрол

След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 2036 от 18.06.2014 г. на управителя на ОП „ИП“ при община Варна, упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП със Заповед № 2567/19.07.2013г, за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че в хипотезата на чл. 3, ал. 1 т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАСП) са налице защитени авторски права на дружество „Сватбата“ ООД във връзка със Софтуер „Електронен регистър за прием в детските заведения“ и WEB модул, модул „Справочна система, Обслужване и поддържане на внедрения продукт и осигуряването на достъп до услугата „генериране на случайни числа“, модул „Истински случайни числа“ и възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторските права на интелектуална собственост. Отбелязва се, че софтуерът е разработван и допълван по силата на договори между община Варна и „Сватбата“ ООД от 2006, 2007, 2009, 2010г., в които изрично отсъства уговаряно между двете страни прехвърляне на авторските права върху продукта от „Сватбата“ ООД на община Варна. В решението се уточнява, че договорите са сключвани в съответствие с действащия към онзи момент ред за възлагане на обществени поръчки - по реда на чл. 2 ал. 2 т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП). Изтъква се, че софтуерът е интелектуална собственост на „Сватбата“ ООД и само същото дружество може да поддържа и развива този софтуер, както до настоящия момент. Пояснява се, че доколкото авторското право върху интелектуалната собственост е обект на защита не само от правото на Република България - посредством ЗАСП, но и Директива 2004/48/Е0 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост, (ратифицирана от РБ с Договора за присъединяване на РБ към ЕО)“, то авторското право съществува от момента на създаване на дадено произведение и не изисква официална регистрация. В заключение, се отбелязва, че възлагането на поддръжката на софтуера – предмет на обществената поръчка, на друго лице би нарушило правата на дружеството „Сватбата“ ООД, по силата чл. 3 ал. 1 т. 1 от ЗАСП. Обобщава се, че изложеното е достатъчно основание за възлагане на поръчката чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В поле V.2) на решението за откриване на процедура се посочва, че поканата за участие е изпратена до лицето „Сватбата“ ООД, гр. Варна, ул. „Струга“ № 39, управител Теодор Севдалинов Маринов. Информацията се потвърждава от приложената покана. При преглед на поканата се вижда, че прогнозната стойност на поръчката възлиза на 36 773, 60 лв. без ДДС (т. 3 на поканата).

В подкрепа на изложените мотиви в АОП са представени копия от следните документи:
1. Договор от 14.08.2006 г. , сключен между Община Варна и „Сватбата“ ООД с предмет, който обхваща проектиране, изработване и внедряване на програмен продукт „Електронен регистър за прием в детските заведения“ на обща стойност 8950 лв. с ДДС;
2. Технико-икономическо задание за изработване на програмен продукт „Електронен регистър за прием в детските заведения“;
3. Договор от 13.12.2007 г., сключен между община Варна и дружество „Сватбата“ ООД за изпълнение на задание за „Промени на програмен продукт „Електронен регистър за прием в детските заведения“ на обща стойност 13 500 лв. с ДДС;
4. Задание за промени на програмен продукт „Електронен регистър за прием в детските завезения“;
5. Договор от 18.06.2009 г., сключен между община Варна и дружество „Сватбата“ ООД за изготвяне на техническо задание за промяна на алгоритъма, извършващ класирането в модул „Детски заведения“ на електронния регистър на обща стойност 3600 лв.;
6. Договор от 05.05.2010 г., сключен между община Варна и дружество „Сватбата“ ООД за изработка и поддържане на модул към системата за ДЗ, който осигурява комуникация със специализиран сървър за генериране на случайни числа /доставчик на случайни числа/ във връзка с класиране на заявления за прием на случаен принцип, съгласно Процедурата за прием на деца в общинските детски ясли, целодневни детски градини и обединени детски заведения на територията на община Варна. Договорът е със срок 12 месеца и възнаграждението, определено в т. II.2.2) от него е в размер на 58 лв. месечно с вкл. ДДС;
7. Обяснително писмо.

От изложената фактическа обстановка е видно, че поръчката е разделена на две обособени позиции. В първата обособена позиция са включени услугите наем на сървър, физическо разполагане в дата-център и осигуряване на двойно подсигурен интернет канал. Горепосочените услуги не са обект на авторско право. Във връзка с гореизложеното тези дейности не следва да се възлагат по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското права и сродните му права (ЗАПСП) компютърните програми са обект на авторско право. От изложените мотиви и представените като доказателство договори е видно, че горепосочения програмен продукт е проектиран, изработен и внедрен от лицето, поканено за участие в настоящото договаряне, като същото лице е изпълнило задание за промени на програмен продукт „Електронен регистър за прием в детските заведения“ и е реализирало изработка и поддръжка на модул към системата за ДЗ, който осигурява комуникация със специализиран сървър за генериране на случайни числа /доставчик на случайни числа/ във връзка с класиране на заявления за прием на случаен принцип, съгласно процедура за постъпване на деца в общинските детски ясли, целодневни детски градини и обединени детски заведения на територията на община Варна.

Изложените мотиви и представените към тях доказателства, водят до заключение, че настоящата услуга може да се реализира единствено от поканеното лице, в качеството му на автор на посочения програмен продукт.