След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 13 от 16.06.2014 г. на кмета на община Искър за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства, свързани с избора на процедура.

В мотивите за избор на процедурата се посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 3 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Прави се уточнението, че по смисъла на чл. 12 от ЗАПСП, авторското право върху произведения на изобразителното изкуство и архитектурата принадлежи на лицето, което е създало произведението и в случаите, когато собствеността върху произведението принадлежи на друго лице, като по смисъла на пар. 2 т. 9 от ПЗР на ЗАПСП под „произведения на архитектурата” следва да се разбират - проекти на сгради и съоръжения, устройствени планове и схеми, утвърдени по реда на действащото законодателство, сгради и други съоръжения и елементи от тях, трайните обекти на синтеза на архитектурата с другите изкуства, както и оформленията на интериори с траен характер, регистрирани от организацията по чл. 40 ЗАПСП. Посочва се, че съгласно чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определя чрез договор между възложителя и проектанта, като е подчертано, че той може да бъде физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност.

Във връзка с конкретното възлагане възложителят посочва, че между Община Искър и „ВКС ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, ЕИК: 114676559 е сключен договор № Д-ОА-146/20.12.2012г., за изготвяне на технически проект за: „Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа – село Долни Луковит, община Искър”, поради което възлагането на авторския надзор на други лица би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуалната собственост. Твърди, че по смисъла на цитираните разпоредби, авторът има изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, включително действия като реализирането на инвестиционен проект, чрез построяване или изработване на обекта, за който той е предназначен – чл. 18, ал. 1 и 2 от ЗАПСП. Пояснява, че пълноправните проектанти са автори на проектните части, подписани от тях, носят техния печат и удостоверение за пълна проектантска правоспособност. Подчертава също, че предписанията на проектанта са задължителни за всички участници в строителството и се вписват в Заповедната книга.

Предвид изложеното, възложителят прави извод, че при определяне на изпълнител на услугата - упражняване на авторски надзор по време на строителство, приложение следва да намери разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В подкрепа на изложените мотиви е представено копие на договор № Д-ОА-146/20.12.2012 г., сключен между Община Искър и „ВКС ИНЖЕНЕРИНГ” ООД. Видно от него, на изпълнителя е възложено изготвянето на проект за реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа на с. Долни Луковит, за който липсва информация на какво правно основание е сключен. Той е на стойност 9 980 (девет хиляди деветстотин и осемдесет) лева без ДДС и със срок на изпълнение 180 календарни дни. Изпълнител по договора е лицето, поканено да осъществи авторския надзор – „ВКС ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, гр. Плевен.

Видно от поле V.2) на решението и представената покана, за участие в настоящата процедура е поканено дружеството „ВКС ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, гр. Плевен, като в т. 4 от поканата е посочено, че максималната стойност на поръчката е 33 969.66 лв. без ДДС.

Към преписката са приложени и образци на документи, които са свързани провежданото договаряне, но нямат отношение към доказването на изискванията на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.

 

От изложената фактическа обстановка и приложените доказателства е видно, че е налице договор за проектиране. Въз основа на това и в съответствие с изискванията на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, при реализацията на проекта възниква необходимост от извършване на авторски надзор, който е задължителен за всички строежи от първа до пета категория. Съгласно посочената разпоредба, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Това дава основание да се изведе заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. От наличната информация в конкретния случай не може да се установи какъв е редът за възлагане на договора за проектиране и дали е приложен визираният подход.

Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че авторските права на поканените лица се възникнали законосъобразно и при спазване изискванията на ЗОП. Становището се изразява под условие, че възложителят изпълни задължението си да изиска от изпълнителя осигуряването на същите физически лица (автори на проекта), за осъществяване на функцията по надзор.