След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № РД-02-170 от 16.06.2014 г. на кмета на община Димово за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите за избор на процедура се отбелязва, че предвид регламентираното в чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), при изпълнение на строителството е задължително упражняване на авторски надзор. Уточнява се, че съгласно чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ авторският надзор се упражнява от проектанта. Допълва се, че предвид същата разпоредба, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното изпълнение на инвестиционния проект са задължителни за останалите участници в строителството.
Във връзка с посочените разпоредби се изтъква, че при изпълнение на строителството по проект: „Подобряване на общинската пътна мрежа в община Димово“, финансиран от „Програма за развитие на селските райони 2007-2013г.“, е задължително упражняване на авторски надзор. Стига се до извод, че възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от поканеното, би довело до нарушаването на авторското право на проектанта. Твърди се, че посоченото налага поръчката да се възложи чрез процедура на договаряне без обявление на основания чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В поле V.2) на решението е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството „Арх Арт“ ООД. Информацията се потвърждава от приложената покана. При преглед на поканата се установява, че прогнозната стойност на поръчката е 29 500 (двадесет и девет хиляди и петстотин) лв. без вкл. ДДС.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните документи:
1. Протокол от заседание на комисия, назначена със Заповед № РД-02-113/30.04.2013 г. на кмета на община Димово, за отваряне на офертите, получени по обявена публична покана № РД-7100-8 от 30.04.2013 г. на кмета на община Димово по реда на Глава Осма „а“ от ЗОП, с предмет: „Проектиране във фаза Технически проект с цел кандидатстване за безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката на селските райони“ по Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. на следните пет обекта: „Реконструкция на общински път VID 3099/III-1102/ Извор-Изворски манастир, община Димово“; „Реконструкция на общински път VID 3102/I-1/ Димово - Помпена станция, община Димово“; „Реконструкция на общински път VID /III- Извор - Димово/ - с. Шипот, община Димово“; „Реконструкция на център за социални услуги в с. Арчар, община Димово“; „Реконструкция на център за социални услуги в гр. Димово, община Димово“. От протоклола става ясно, че на 10.05.2013 г. са подадени две оферти. В протокола са описани действията на длъжностните лица, определени от възложителя при преглед на подадените оферти. От документа става ясно, че на първо място се класира „Арх Арт“ ООД;
2. Договор № 83 от 30.05.2013 г., сключен между община Димово и дружеството „Арх Арт“ ООД. В чл. 1 на договора е записано, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши срещу възнаграждение проектиране във фаза Технически проект с цел кандидатстване за безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката на селските райони“ по Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. на следните пет обекта: „Реконструкция на общински път VID 3099/III-1102/ Извор - Изворски манастир, община Димово“; „Реконструкция на общински път VID 3102/I-1/ Димово - Помпена станция, община Димово“; „Реконструкция на общински път VID /III-Извор - Димово/ - с. Шипот, община Димово“; „Реконструкция на център за социални услуги в с. Арчар, община Димово“; „Реконструкция на център за социални услуги в гр. Димово, община Димово“. От чл. 2 на договора става ясно стойността на договора е 51 000 лв. без ДДС. В чл. 3 на договора е записано, че срокът за изпълнението на договора е 45 дни след подписването му. В чл. 7 на договора е посочено, че всички авторски права върху арехитектурния проект във всичките му фази, както и реализирания архитектурен проект, принадлежат на автора, който ще бъде обозначен на проекта;
3. Приемо-предавателен протокол от 15.07.2013 г. При преглед на документа се констатира, че дружеството „Арх Арт“ ООД предава на община Димово следните проектни разработки части: „Пътна“, „Геодезия“, „ОД и ВОД“, „ПБЗ“, „Пожарна безопастност“, за следните обекти: „Реконструкция на общински път VID 3099/III-1102/ Извор-Изворски манастир, община Димово“ – част; „Реконструкция на общински път VID 3102/I-1/ Димово - Помпена станция, община Димово“; „Реконструкция на общински път VID /III- Извор-Димово/ - с. Шипот, община Димово“;
4. Решение РД – 02 – 170/16.06.2014 г., издадено на основание чл. 44, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за местната администрация и местното самоуправление от кмета на община Димово за откриване на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, в свободен текст. В решението са изложени мотиви относно избора на процедура на договаряне без обявление за възлагането на авторски надзор, които принципно следва да се съдържат в решението, публикувано в РОП. В мотивите са разгледани разпоредби от Закона за авторското право и сродните му права и ЗУТ. Отбелязано е, че в чл. 7 на Договор № 83/30.05.2013 г. за проектиране във фаза Технически проект, сключен между община Димово и „Арх Арт“ ООД е разписано, че авторските права върху, иготвения архитектурен проект принадлежат на автора му. Предвид изложените мотиви се нарежда покана за участие да се аресира до дружеството „Арх Арт“ ООД.
Изводи
Видно от описаната фактическа обстановка, възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права и следва да се сключи с лицето, което ги притежава. В случая е доказано, че проектите във фаза технически проект са изготвени в рамките на предходен договор между възложителя и дружеството, поканено за участие в договарянето. Доколкото проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект следва да се осъществяват от едно и също лице, то може да се изведе заключение, че те са две дейности от една и съща услуга. Те могат да се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки, но предвид обстоятелството, че възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че неговата стойност следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на първия. От приложените документи е видно, че в разглеждания случай авторските права са придобити след прилагане Глава осма „а“ от ЗОП, ред приложим при възлагането на услуги на стойност до 66 000 лв. без ДДС. От приложения договор е видно, че проектирането е на стойност 51 000 лв. без ДДС, а според поканата за участие прогнозната стойност на надзорната функция е 29 500 лв. без ДДС. Във връзка с това може да се направи предположение, че прилагането на описания по-горе подход в случая е свързано с ред за избор на изпълнител на услугата (проектиране и авторски надзор), различен от избрания от възложителя.
Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е целял заобикаляне принципите на ЗОП и възлагане на обществената поръчка по по-облекчен ред. |