След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 13 от 16.06.2014 г. на кмета на община Опака за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите за избор на процедура се уточнява, че съгласно чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) инвестиционните проекти са сред закриляните обекти на авторско право. Отбелязва се разпоредбата чл. 5 от ЗАПСП, според която автор е физическото лице, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведение. Посочва се регламентираното в чл. 162 от Закона за устройството на територията (ЗУТ), като се обръща внимание, че съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, авторският надзор се упражнява от проектанта на обекта. Прави се уточнение, че предвид същата разпоредба предписанията на проектанта, свързани с авторското му право за точно изпълнение на инвестиционния проект, са задължителни за останалите участници в строителството.
Твърди се, че е налице Проект № 25/321/01559 с наименование: „Реконструкция на път TGV2101 (IV20232) с. Крепча - с. Г. Градище – участъци от км 1+610 до км 7+400 и от км 8+300 до км 10+296”, за чието изпълнение е сключен Договор № 25/321/01559/10.12.2013 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програма за развитие на селски райони за периода 2007-2013 (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР)”.
Относно конкретното възлагане в мотивите се твърди, че е налице Договор № 38/14.11.2008 г. и Анекс от 25.11.2013 г.,с които община Опака е възложиля разработване на проектна документация във фаза работен проект за обект – „Реконструкция на път TGV 2101(IV 20232) с. Крепча - с. Г. Градище, участъци от км 1+610 до км 7+400 и от км 8+300 до км 10+296 ”. Допълва се, че договорът е сключен между община Опака и дружеството „Техно финанс инженеринг“ ООД. Изтъква се, че в изпълнение на посочения договор дружеството е предало изработена проектна документация във фаза работен проект за обекта. Прави се уточнение, че горното е удостоверено с двустранно подписан приемо-предавателен протокол от 12.12.2008 г. Допълва се, че е издадено разрешение за строеж на обекта. Изтъква се, че при изпълнение на строителството на обекта по проекта е задължитено упражняването на авторски надзор (арг. 162, ал. 2 от ЗУТ).
В мотивите се прави извод, че „Техно финанс инженеринг“ ООД – изпълнител по Договор № 38/14.11.2008 г. е носител на авторските права върху проекта. Посочва се, че дружеството е лицето, на което следва да се възложи поръчката, като му се постави изискване да осигури изпълнение на задълженията по осъществяване на авторския надзор от страна на конкретните лица-автори на проектите за целия период на поръчката (арг. чл. 5 от ЗАПСП).
Във връзка с изложеното се обобщава, че изпълнението на обществената поръчка от друго лице, различно от поканеното, би довело до нарушаване на авторски права. Твърди се, че е налице основание за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В мотивите се отбелязва, че прогнозната общата максимална стойност на поръчка, съгласно одобрения бюджет по проекта, е в размер на 19 500.00 лв. (девенадесет хиляди и петстотин лева) без вкл. ДДС.
В поле V.2) на решението е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството „Техно финанс инженеринг“ ООД. Информацията се потвърждава от приложената покана. При преглед на поканата се вижда, че прогнозната стойност на поръчката е 19 500.00 лв. (девенадесет хиляди и петстотин лева) без вкл. ДДС.
В подкрепа на изложените мотиви към решението за откриване са представени копия на следните документи:
1. Договор № 38 от 14.11.2008 г., сключен между община Опака и дружеството „Техно финанс инженеринг“ ООД. От т. 1 на договора става ясно, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да изработи проектна документация във фаза работен проект за обект: „Реконструкция на път TGV 2101(IV 20232) с. Крепча - с. Г. Градище участъци от км 0+300 до км 11+000 и водопровод по трасето му“. В т. 3 на договора е записано, че: „изпълнителят запазва правото за авторски права, съгласно закона за авторското право“. От т. 5 на договора става ясно, че срокът за изработване на договорените работи е до 15.12.2008 г. В т. 11 на договора е записано, че възнагражедението на договорените работи се определя в размер на 27 220 лв. (двадесет и седем хиляди двеста и двадесет).
2. Анекс Ӏ от 25.11.2013 към Договор № 38 от 14.11.2008 г., от който става ясно, че стойността на договора е определена без вкл. ДДС. Също в анекса към договора е записано, че възнагражедението от 27 200 лв. без ДДС за обект „Реконструкция на път TGV 2101(IV 20232) с. Крепча - с. Г. Градище участъци от км 0+300 до км 11+000 и водопровод по трасето му“ се разпределя както следва: за „Реконструкция на улица част от път TGV 2101 (IV 20232) с. Крепча км 0+300 до км 1+610“- 2814.00 лв. без ДДС; за „Реконструкция на път TGV 2101(IV 20232) с. Крепча - с. Г. Градище - Участъци от км 1+610 до км 7+400 и от км 8+300 до км 10+296“ – 16 740 лв. без ДДС; за „Реконструкция на улица TGV 2101(IV 20232) Голямо Градище от км 7+400 до км 8+300“ – 7 600.00 лв. без ДДС;
3. Приемо-предавателен протокол, от който се вижда, че на 12.12.2008 г. съгласно Договор № 38 от 14.11.2008 г., представител на дружество „Техно финанс инженеринг“ ООД, предава на община Опака проектна документация за обект: Реконструкция на път TGV 2101 (IV 20232) с. Крепча - с. Г. Градище участъци от км 0+300 до км 11+000 и водопровод по трасето му“. От протокола става ясно, че документацията включва проекти за подобекти в съответните част както следва: „Участък от км 0+300 до км 1+610 и от км 7+400 до км 8+300 в част „Пътна“ и част „Геодезия“; „Водопровод от км 7+400 до км 8+300“ в част „Водоснабдяване“; „Участък от км 1+600 до км7+400 и от км 8+300 до км 10+296“ за част „Пътна“ и част „ Геодезия“.
Изводи
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Това дава основание да се изведе заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
В конкретния случай възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права, които се притежават от дружеството „Техно финанс инженеринг“ ООД и са придобити по силата на договор за разработване на проектна документация във фаза работен проект, сключен на 14.11.2008 г. От наличните документи обаче не може да се установи редът, по който е сключен договорът. В този смисъл остава неясно дали при избора на изпълнител на услугата, респ. при възникването на правата, с които се аргументира игнорирането на общия ред, е спазено законодателството в областта на обществените поръчки. Неясен аспект остава и анексът към договора, сключен 5 години след приключване на изпълнението.
Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с документи, които доказват, че при избора на изпълнител са спазени изискванията на ЗОП. Доколкото в поле ІV.1) на решението за откриване в предмета на поръчката не е посочен конкретният строителен обект, а е направена препратка към изпълняван проект, становището е изразено при допускането, че се възлага авторски надзор при реконструкция на пътя, посочен в името на проекта. |