След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № Л-6089 от 11.06.2014 г. на главния директор на Главна дирекция “Изпълнение на наказанията” (ГДИН) за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана  за участие в нея и доказателства.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че ГДИН е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити към министъра на правосъдието. Твърди се, че в ГДИН и териториалните й служби, както и в Министерството на правосъдието - първоспепенният разпоредител на бюджетните средства за ГДИН, е внедрен и се използва счетоводен програмен продукт с търговско наименование “Бизнес процесор - WEB версия счетоводство”. Прави се уточнение, че посоченият софтуер  съответства на продукт “Конто 66”. Допълва се, че “Конто 66” е най-новата версия на програмен продукт “Конто”.

По-нататък се твърди, че авторът на програмния продукт “Конто” е предоставил изключителни права за внедряване и поддържане на посочения счетоводен софтуер на дружеството “Ди Уеър” ЕООД. Отблязва се, че посоченото твърдение се аргументира с наличието на договор между лицата. Отбелязва се, че договорът е сключен на 01.06.2010 г. и е със срок на  валидност до 31.12.2015 г. Изтъква се, че по силата на договора “Ди Уеър” ЕООД се явява притежател на авторските права върху програмния продукт, правата да използва програмния продукт, да разрешава използването му от други лица, да го доразвива функционално и модулно. Освен това се отблязава, че на основание сключения договор дружеството е единственото лице, което има право да поддържа и обновява програмния продукт. Твърди се, че “Ди Уеър” ЕООД не е предоставило на други лица правата за програмен сервиз и актуализиране на информационната система за счетоводно обслужване.

В мотивите се допълва, че авторът на продукта “Конто” е едноличен собственик и управител на “Ди Уеър” ЕООД.

Във връзка с изложеното се прави заключение, че възлагането на поръчката, на друго лице, различно от поканеното, би довело до нарушаване на авторски и/или изключителни права.

В поле V.2) на решението е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството “Ди Уеър” ЕООД. Информацията се потвърждава от приложената покана. При преглед на поканата се вижда, че възложителят залага изискване възнаграждението за изпълнение на поръчката да е месечно не повече от размера на минимална работна заплата за страната за ГДИН (централно управление) и всяка отделна териториална служба. От покана става ясно, че се цели сключване на договор за изпълнение на услугата за една година.

В подкрепа на изложените мотиви са представени следните документи:

1. Договор № 189 от 16.10.1998 г. за отстъпване правото на ползване на програмен продукт “Конто 3.9” (мрежова версия), сключен между “Ди Уеър” и Главно управление на местата за лишаване от свобода. От чл. 1 на Договора става ясно, че срещу заплащане се отстъпва правото на ползване на програмния продукт “Конто”. В чл. 1, ал. 2 на Договора е записано, че ползвателят на продукта може да го мултиплицира след разрепение на разпространителя срещу допълнително заплащане и сключване на друг договор. В чл. 4, ал. 1 на договора е записано, че стойността за ползването на програмния продукт е в размер на 150 000 лв. ;

2. Договор № 132 от 06.07.1999 г., сключен между Главна дирекция “Следствени арести” за отстъпване правото на ползване на програмен продукт “Конто 4.0” (еднофирмена мрежова версия). В чл. 1 на Договора е записано, че срещу заплащане се отстъпва правото на ползване на програмния продукт “Конто”. В договора е предвидено, че продуктът може да се мултиплицира, като това е предмет на друг договор (чл. 1, ал. 2 на Договора) От чл. 4 на Договора става ясно, че за отстъпване правото на ползване на програмният продукт се заплаща сумата от 150 USD;

3. Договор № 96 с рег. № 3623 от 16.04.2008 г., сключен между Министерство на правосъдието – ГДИН и “Ди Уеър” ЕООД. В чл. 1 на Договора е записано, че чрез него се възлага срещу заплащане месечна абонаментна такса извършване на поддръжка на абонаментно внедрените при абоната програмни продукти, описани в Приложение 1 на договора. При прегледна Приложение 1 се вижда, че договорът касае поддръка на “/ не се чете/konto клон; ПП Управленски форми; ПП Дълготрайни активи.” В Приложение 2 – неразделна част от Договора, е записано, че месечното абонаментно поддържане е на стойност една минимална работна заплата;

4. Договор от 01.06.2010 г., сключен между Д. Иванов – собственик на програмен продукт “Конто” и “Ди Уеър” ЕООД с предмет: „Лицензиране правото на внедряване и поддържане на програмен продукт “Конто”. От т. 2 на Договора се установява, че се предоставя изключителното право за внедряване и поддържане на програмен продукт “Конто” на “Ди Уеър” ЕООД. В т. 3 на Договора е записано, че договорът е в сила до 31.12.2015 г.

5. Лиценз за изключитени права за внедряване и поддържане на програмен продукт “Конто” от 02.06.2010 г., предоставен на “Ди Уеър” ЕООД съгласно договор от 01.06.2010 г. и валиден до 31.12.2015 г.;

6. Протокол от дейността на комисия, назначена със Заповед № Л-2269/19.03.2013 г. на вдн. Главен директор на ГДИН, за разглеждане по реда на чл. 92а, ал. 2 от ЗОП на получена оферта за възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление с предмет: „Абонаментно онслужване и периодична актуализация на счетоводна програма „Бизнес процесор - WEB версия счетоводство“ за нуждите на ГДИН;

7. Предложение от 18.03.2013 г. на изпълнение на обществена поръчка/техническа оферта/ на управителя на “Ди Уеър” ЕООД във връзка с процедура на договаряне без обявление за възлагане на поръчка с предмет: „Абонаментно онслужване и периодична актуализация на счетоводна програма „Бизнес процесор - WEB версия счетоводство“ за нуждите на ГДИН;

8. Договор с рег. № от 20.03.2013 г., сключен между ГДИН и “Ди Уеър” ЕООД на основание чл. 92а, ал. 7 от ЗОП. От чл. 1 на договора става ясно, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да извършва абонаментно поддържане и периодична актуализация на Счетоводна програма Бизнес процесор - WEB версия счетоводство за нуждите на ГДИН и териториалните й служби, съгласно спецификация – Приложение 1 към договора, и да достави лиценз “Oracle Data Base ASFU” за пет години. Договорът е със срок една година стойност 155 000 лв. без ДДС;

9. Свидетелство за марка, издадено от Патентното ведомство на Република България (ПВРБ), от което се вижда, че словната марка “Konto” е заявена на 20.01.2015 г. и регистрирана на на 27.11.2006 г. с рег. № 56656.  Покровителственият срок изтича на 20.01.2015 г. Марката е сврзана със стоки и услиги за разработване на компютърен софтуер. От документа става ясно, че притежател на марката е дружеството “Ди Уеър” ЕООД. ;

10. Уведомление от ПВРБ, в което се посочва, че на основание чл. 20, ал. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), по искане с вх. № 74338/10.03.2014 г. на “Ди Уеър” ЕООД е вписано подновяване на регистрацията на марка “Конто”/“Konto” с рег. № 56656 е подновена за нов период от 10 години – до 20.01.2025 г.;

11. Декларация от 30.05.2014 г. на управителя на “Ди Уеър” ЕООД, с която лицето декларира, че: имената на “Конто 66” и Бизнес процесор - WEB версия счетоводство са идентични; авторските права на програмен продукт се притежават от “Ди Уеър”; изключителните права не са предоставени на трети лица.

  

С разглежданото договаряне се възлага aбонаментно обслужване и периодична актуализация на счетоводна програма “Бизнес процесор - WEB версия счетоводство” за нуждите на Главна дирекция “Изпълнение на наказанията” и териториалните й служби за една година. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 и чл. 5 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), компютърните програми са обект на авторско право, а негови носители са лицата, в резултат на чиято творческа дейност е създадено произведението. Видно от Декларация от 30.05.2014 г. на управителя на “Ди Уеър” ЕООД – автор на програмен продукт “Конто”, имената на “Конто 66” и “Бизнес процесор - WEB версия счетоводство” са имена на идентични продукти. Наред с горното с посочената Декларация се декларира, че авторските права върху програмения продукт се притежават от “Ди Уеър” ЕООД и изключителните права не са предоставени на трети лица. От Договор от 01.06.2010 г., както и Лиценз за изключитени права, става ясно, че “Ди Уеър” ЕООД притежава правата за внедряване и поддържане на програмен продукт (от 02.06.2010 г. до 31.12.2015 г.). Предвид горното може да се приеме, че поканеното дружество в процедурата на договаряне без обявление е лицето, което притежава необходимите права върху програмния продукт, чието абонаментно обслужване и периодична актуализация се възлага.

Предвид обстоятелството, че разглежданата процедура е предшествана от договори за отстъпване правото на ползване на програмен продукт “Конто 3.9” от 1998 г. и отстъпване правото на ползване на програмен продукт “Конто 4.0” от 1999 г., становището за законосъобразност, се предоставя под условие, че сключването и изпълнението на всеки един от тях е съобразено с действащите правила за възлагане на обществени поръчки, валидни към момента на сключването им.