След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № 14 от 06.06.2014 г. на кмета на община Самуил за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Като мотив за провеждане на договаряне без обявление се посочва, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуалната собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон –  чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Възложителят твърди, че авторът на инвестиционния проект е носител на изключително право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, освен в случаите, за които закона разпорежда друго. Възложителят уточнява, че за “използване” се смятат действия като реализирането на инвестиционния проект чрез изграждане или изработване на обекта, за който той е предназначен – чл. 18 от ЗАПСП. Отбелязва, че условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството са регламентирани чрез договор между възложителя и проектанта, като авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. В края на мотивите са цитирани нормите на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от Закон за устройство на територията (ЗУТ), съгласно които предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект, се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството.

В поле V.2) от решението е отбелязано, че поканата за участие в договарянето ще бъде отправена до дружеството “Кадастър и Проектиране” ООД. Приложената по преписката покана не е адресирана.

Към преписката са изпратени образци на документи, необходими за участие в провежданото договаряне без обявление и указания за подготовка на офертата. Посочените документи са неотносими към обосноваване прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От част ӀӀӀ, т. 3 от документите се установява, че прогнозната стойност на поръчката е 15 000 лв. без ДДС. В част III, т.5 от документите е посочено, че мястото на изпълнение на поръчката обхваща с. Хърсово, с. Голяма вода, с. Желязковец, с. Богомилци, с. Кривица, с. Богданци, с. Ножарово и с. Пчелина.

В допълние, на 15.09.2014 г. в АОП са представени копия на следните документи:

1. Договор № 133 от 14.11.2008 г., сключен между община Самуил и дружеството “Кадастър и Проектиране” ООД. От чл. 1 на Договора е видно, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да изработи технически проект за обект: “Подобряване на уличните настилки на населените места в община Самуил. Подобекти: с. Богомилци – ул. “Мелник”, ул. “Тича”, с. Кривица – ул. “Мелник”; с. Желязковец – ул. “Димчо Дебелянов”; ул. “Тракия”; ул. “Камчия”; с. Хърсово – ул. “Преслав”; с. Голям извор – ул. “Рила”; с. Хума – ул. “Гео Милев”, ул. “Янтра”; с. Голяма вода – ул. “Царевец””. В чл. 3 на Договора е записано, че авторските права върху изработения технически проект, чиято изработка се възлага с договора, принадлежат на изпълнителя. От чл. 3, ал. 1 на Договора става ясно, че срокът за изпълнение на договора е 30 /тридесет/ календарни дни, считано от датата на подписването му.  В чл. 4 на Договора е посочено, че сумата, която се заплаща при изпълнение на договора е в размер на 28 870 /двадесет и осем хиляди и осемстотин и седемдесет/ лв. без ДДС;

2. Приемо-предавателен протокол, от който се установява, че на 20.11.2008 г. изпълнителят по Договор № 133 от 14.11.2008 г. – „Кадастър и Проектиране“ ООД, предава на възложителя – община Самуил, технически проект за обекта, посочен в предмета на разглежданата поръчка;

3. Заглавни страници на проект във фаза “технически проект” от 2008 г. и проект за част “Пътна“, подписани от инж. Т. Минева и инж. Д. Златев, представители на  „Кадастър и Проектиране“ ООД   за обект: “Подобряване на уличните настълки на населените места в община Самуил”, със следните подобекти: с. Богомилци – ул. “Мелник” – от км 0+000 до км. 0+387; ул. “Тича” – от км 0+000 до км 0+177; с. Кривица – ул. “Мелник” – от км 0+000 до км 0+282; с. Желязковец – ул. “Димчо Дебелянов” – от км 0+000 до км 0+294, ул. “Тракия” – от км 0+000 до км 0+125, ул. “Камчия”– от км. 0+000 до км. 0+196; с. Хърсово – ул. “Преслав” – от км 0+000 до км 0+292; с. Голям Извор – ул. “Рила” – от км 0+000 до км 0+350; с. Хума – ул. “Гео Милев” – от км 0+000 до км 0+357, ул. “Янтра” – от км 0+000 до км 0+320; с. Голяма Вода – ул. “Царевец” – от км 0+000 до км 0+470;

4. Удостоверения № 04319; № 07802; № 12547 за пълна проектантска правоспособност съответно на инж. Т. Минева; инж. Д. Златев и инж. Н. Ненов, които важат за 2014 г.;

5. Списък от 10.06.2014 г. на технически правоспособните физически лица от „Кадастър и Проектиране“ ООД , които ще упражняват авторски надзор по отделните проектни части, а именно: инж. Т. Минева; инж. Д. Златев и инж. Н. Ненов.

 

Видно от описаната фактическа обстановка и представените доказателства, възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права и следва да се сключи с лицето, което ги притежава. В случая е доказано, че техническият проект е изготвен в рамките на предходен договор, сключен  между възложителя и дружеството „Кадастър и Проектиране“ ООД. Безспорно е, че реализацията на проекта не може да се извърши без авторски надзор, който с оглед разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ следва да се осъществява от проектанта. Това дава основание да се изведе заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателсктвото в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител е едно и също лице и възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че неговата стойност следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на първия договор. От наличната информация не може да се установи по какъв ред е избран изпълнителя на услугата (проектиране и авторски надзор) и дали визираният подход е приложен от възложителя. Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че са спазени изискванията на ЗОП.