След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № 7 от 05.06.2014 г. на кмета на община Етрополе за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
В мотивите на решението се твърди, че на основание чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определя в договор между възложителя и проектанта. Уточнява се, че авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Посочва се разпоредбата на чл. 3, ал.1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), съгласно която проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект.
Във връзка с конкретното възлагане възложителят изтъква, че на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) /отм./ е проведена процедура за избор на изпълнител, открита със Заповед № РД-15-108/20.02.2009 г. на кмета на Община Етрополе. Уточнява, че със Заповед № РД-15-122/27.02.2009 г. е определен изпълнител, в резултат на което е сключен Договор № АПОФ-09/27.02.2009 г., между Община Етрополе и „Гаджев архитекти” ЕООД. Допълва, че с договора е възложено изработването на инвестиционен проект на обект: „Реконструкция и модернизация на спортен комплекс „Чавдар” - гр. Етрополе”- във фази - идеен и работен проект. Възложителят пояснява, че въз основа на съгласувания и одобрен проект е издадено Разрешение за строеж № 57/26.07.2012 г. на гл. архитект на Община Етрополе. Подчертава, че съобразно разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, както и предвид посочените в мотивите аргументи относно възникването и съществуването на авторски права, възлагането на поръчката на лице, различно от лицето, изработило инвестиционния проект, ще бъде нарушаване на авторските му права, с оглед на което поканата за участие в процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП ще бъде отправена до дружеството „Гаджев архитекти” ЕООД и членовете на екипа, участвали в изготвянето на инвестиционния проект за обект: „Реконструкция и модернизация на спортен комплекс „Чавдар” - гр. Етрополе”
В заключение, възложителят обобщава, че изложената фактическа и правна обстановка, води до извод, че е изпълнена хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и респективно най-целесъобразно и законосъобразно се явява поръчката да бъде възложена чрез процедура на договаряне без обявление с изпълнителя, автор на инвестиционния проект.
В поле V.2) от решението е отбелязано, че поканата за участие в договарянето ще бъде отправена до дружеството „Гаджев архитекти” ЕООД, ЕИК 200613838. Приложената към решението покана за участие в процедурата на договаряне е адресирана до същото лице. В поканата не е указана конкретна стойност на авторския надзор. В нея е посочено, че стойността на договора ще се формира на база себестойност по вложено време, която се определя по часова ставка съгласно чл. 19, глава четвърта от Методика за определяне на размера на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото планиране и инвестиционното проектиране (обн. ДВ, бр. 17 от 19.02.2008г.).
В поле V.3) от решението е записано, че процедурата е свързана с предходна процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 28 от 11.12.2013 г., публикувана в Регистъра на обществените поръчки (РОП) под уникален номер 00099-2013-0018. При проверка в РОП се установява, че под уникален номер 00099-2013-0018 е вписана информация за открита процедура с предмет: „Избор на изпълнител на СМР по проект: „Реконструкция и модернизация на спортен комплекс „Чавдар” с изграждане на спортна зала за хора с увреждания гр. Етрополе”.
В подкрепа на мотивите си възложителят представя копия от следните документи:
- Заповед РД-15-108/20.02.2009 г. на кмета на община Етрополе за отправяне на покана за представяне на оферти, съдържащи финансови предложения за изготвяне на идеен и работен проект за обект „Реконструкция и модернизация на спортен комплекс Чавдар- гр. Етрополе”. Според документа, поканата следва да се изпрати до Архитектурно студио „Гаджев архитекти” ЕООД, Ателие „Индиа” ЕООД и Ателие „Архитектурен Алианц” ЕООД ;
- Решение № РД-15-122/27.02.2009 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за изготвяне на идеен и работен проект за обект „Реконструкция и модернизация на спортен комплекс - Чавдар, гр. Етрополе”. Видно от документа, класирани са трима участници, като за изпълнител е определено Архитектурно студио „Гаджев архитекти“ ЕООД;
- Договор за проектиране АПОФ-09/27.02.2009 г., сключен между община Етрополе и архитектурно студио „Гаджев архитекти” ЕООД, за изработване на инвестиционен проект за „Реконструкция и модернизация на спортен комплекс „Чавдар“- гр. Етрополе” в две фази- идеен и работен проект”, на стойност 49 000 лв. без ДДС. В чл. 4, т. 10 от представения договор за проектиране е включена клауза, според която изпълнителят си запазва авторските права върху проекта и върху проектната документация;
- Анекс към Договор за проектиране АПОФ-09/27.02.2009 г., сключен на 26.03.2009 г., с който се остойностяват отделните фази и части на проектирането;
- Разрешение за строеж № 57 от 26.07.2012 г. за извършване на строителство на строеж: Спортен комплекс „Чавдар” с подобект „Реконструкция и модернизация на спортни терени и изграждане на нови трибуни“, представляващ втора категория строеж съгл. чл. 137, ал. 1, т. 2, б. „д” от ЗУТ;
- Договор от 16.04.2014 г., сключен на основание чл. 41, във връзка с чл. 74 от ЗОП между община Етрополе и Обединение „Етрополе Спорт” ДЗЗД за изпълнение на строително-монтажни работи по проект „Реконструкция и модернизация на спортен комплекс „Чавдар” с изграждане на спортна зала за хора с увреждания гр. Етрополе”.
Изводи
Разглежданото договаряне без обявление е за възлагане на авторски надзор по време на строителство, дейност, чието изпълнение съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ се урежда с договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проeкт, се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посоченото е основание да се счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на проектанта, изготвил проекта, който се реализира. Това от своя страна означава, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция. По изложените причини, проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект следва да се разглеждат като две дейности от една и съща услуга. В този смисъл при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите, т.е. при определянето на изпълнител на услугата (проектиране и авторски надзор) следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция.
В конкретния случай възникването на авторските права на поканеното в договарянето лице се доказва с представеното в АОП копие от договор за изработване на инвестиционен проект. Изпълнителят на услугата е избран на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм.), чрез събиране на не по-малко от три оферти, съдържащи техническо и финансово предложение ред приложим при възлагане на услуги на стойност от 15 000 до 50 000 лв. без ДДС. Видно от договора, стойността на проектирането е 49 000 лв. без ДДС. Доколкото стойността на авторския надзор е неясна, то от наличната информация не може да се прецени дали при избора на изпълнител е спазен описаният подход.
Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че правата, с които се аргументира игнорирането на общия ред са възникнали при съблюдаване на законодателството в областта на обществените поръчки. |