След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 1775 от 02.06.2014 г. на кмет на община Варна, чрез инж. Звездин Стоилков – управител на ОП „Инвестиционна политика“, съгласно Заповед № 2567/19.07.2013 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие, адресирана до „Ерта Консулт“ ООД, и доказателства за избора на процедура.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че поръчката се открива на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно която възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права. Уточнява се, че на основание чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) обекти на авторското право са одобрени архитектурни проекти, одобрени проекти по устройствено планиране, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката. Посочва се, че съществуващият технически инвестиционен проект е изработен от „Ерта Консулт“ ЕООД въз основа на сключен Договор № Д13001054ВН/02.10.2013 г. с община Варна. Отбелязва се, че е налице хипотезата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, а именно, че авторското право върху произведение, създадено по поръчка, принадлежи на автора на произведението, освен ако в договора за възлагане е предвидено друго. Допълва се, че съгласно чл. 162, ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 5, ал. 6 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посочва се, че в конкретния случай авторските права върху проекта са единствено и само на „Ерта Консулт“ ЕООД. Уточнява се, че предвид това възлагането на поръчката на други лица, би довело до нарушаване на авторското право на проектанта, което налага възлагането й по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В поле V.2) на Решението за откриване на процедура се посочва, че покана за участие е изпратена до „Ерта Консулт“ ЕООД. Видно от приложената покана, общата стойност на възлаганата услуга е до 15 000 лв. без ДДС.
В подкрепа на изложените мотиви са представени копия на следните документи:
1. Договор № Д13001054ВН, сключен на 02.10.2013 г. между община Варна и „Ерта Консулт“ ЕООД за пригаждане на инвестиционен проект за обект „ЦДГ, находяща се в УПИ „за детска градина“, кв. 797 по плана на 17-ти м.р. на гр. Варна. Стойността на услугата е 18 000 лв., а срокът за изпълнение – 30 календарни дни от датата на сключване на договора и предоставяне на изходни данни. Не е посочено по какъв ред е сключен договорът.;
2. Приемо-предавателен протокол от 09.10.2013 г., с който „Ерта Консултинг“ ЕООД предава на община Варна инвестиционния проект за обект „ЦДГ, находяща се в УПИ „за детска градина“, кв. 797 по плана на 17-ти м.р. на гр. Варна“;
3. Разрешение за строеж № 18 от 17.02.2014 г., на община Варна да извърши строеж на целодневна детска градина „Жирафче“, находяща се в УПИ „за детска градина“, с идентификатор 10135.2559.216, кв. 797, по плана на 17-ти м.р., гр. Варна.
Изводи
От описаната фактическа обстановка е видно, че възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права, поради което него изпълнител следва да е лицето, което ги притежава. Приложените документи доказват, че правата се притежават от „Ерта Консултинг“ ЕООД и са придобити по силата на договор за препроектиране, сключен на 02.10.2013 г. Стойността на договора е 18 000 лв. без ДДС. От представения договор не става ясно какъв ред е приложен при избора на изпълнител.
Конкретното възлагане е във връзка с реализирането на инвестиционния проект, което изисква извършване на авторски надзор при построяване на обекта. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, което е изготвило проекта. Това дава основание да се направи заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В конкретния случай те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. От наличната информация не може да се определи по какъв ред е избран изпълнителят на услугата (проектиране и авторски надзор) и дали е приложен визираният подход.
Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е целял заобикаляне принципите на ЗОП и възлагане на обществената поръчка по по-облекчен ред. |