След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № РД-08-321 от 02.06.2014 г. на кмета на община Крушари за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.
В мотивите на решението, изборът на процедура се аргументира с необходимостта от осъществяване на авторски надзор при изпълнение на проект „Рехабилитация на общински път DOB 3173 ІІІ – 293 Коритен Абрит ІІІ- 2932 от км. 18+500 до км. 28+ 955“, финансиран по Програма за развитие на селските региони (ПРСР) за периода 2007-2013 г.
Твърди се, че във връзка с проекта през 2013 г. е сключен договор № ОС-09-1033 от 12.09.2013 г. между община Крушари и „Трафик Холдинг“ ЕООД , гр. Аксаково, на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП, както и Заповед № РД-08-506 от 11.09.2013 г. на кмета на общината, за изработване на цитирания инвестиционен проект. В допълнение се отбелязва, че на 18.09.2013 г. с Приемо-предавателен протокол (ППП), изпълнителят по договора е предал на възложителя техническия проект, предмет на посочения договор.
Посочва се, че в резултат от сключения договор се пораждат авторски права за проектанта на обекта, в случая „Трафик Холдинг“ ЕООД. С оглед на което се сочи, че възлагането на настоящата поръчка на друго лице, различно от проектанта, изготвил съответния технически проект, по който следва да бъде изпълнено строителството, би довело до нарушаване на авторското право на физическите лица – проектанти - по съответните проектни части. Уточнява се, че за участие в процедурата ще бъде поканено същото юридическо лице, на което е възложено и е изпълнило проектирането, като в поканата е заложено задължително условиефункциите по авторския надзор да бъдат извършени от същите физически лица, изготвили проектните части към инвестиционния проект.
В подкрепа на твърденията си, възложителят се позовава на изискванията на чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), съгласно който при изпълнението на строителството по визирания проект е задължително упражняването на авторски надзор, тъй като обектът на интервенция е III категория. В допълнение цитира разпоредбите на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, съгласно която условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителство се определят чрез договор между възложителят и проектанта и този смисъл възложителят е задължен да възложи авторския надзор на проектанта, изготвил инвестиционния проект.
В подкрепа на изложените мотиви са представени следните документи:
1/ Заповед № РД-08-506 от 11.09.2013 г. на кмета на община Крушари, който в качеството си на възложител, на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП и чл. 44, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗМСМА, кани „Трафик холдинг“ ЕООД, гр. Аксаково, за сключване на договор с предмет „Проектиране във фаза „Технически проект“ за обект „Рехабилитация на общински път DOB 3173 ІІІ – 293 Коритен Абрит ІІІ- 2932 от км. 18+500 до км. 28+ 955”;
2/ Договор № ОС-09-1033 от 12.09.2013 г., сключен между община Крушари и „Трафик холдинг“ ЕООД с предмет изготвяне на „Технически проект“ за визирания по-горе обект. В договора не е посочено правното основание за сключването му. Той е на обща стойност е 17 500 лв., без ДДС и е със срок на изпълнение 5 календарни дни, считано от датата на подписване на договора;
3/ ППП от 08.09.2013 г., с който изпълнителят по цитирания договор е предал на възложителят техническия проект, предмет на договора;
4/ Други документи, непряко свързани с разглеждането на законосъобразното провеждане на настоящото договаряне.
В поле V. 2) от настоящото решение е посочено, че лицето, до което се изпраща поканата за участие е „Трафик холдинг“ ЕООД. Това се потвърждава и от приложената покана, видно от която е и прогнозната стойност на настоящото договаряне, в размер на 85 000 лв., без ДДС.
Изводи
Видно от описаната фактическа обстановка и представените доказателства, възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права и следва да се сключи с лицето, което ги притежава. В случая е доказано, че техническият проект е изготвен в рамките на предходен договор между възложителя и дружеството „Трафик холдинг“ ЕООД. Заедно с посоченото е важно да се има предвид, че реализацията на проекта не може да се извърши без авторски надзор, който с оглед разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ следва да се осъществи от проектанта на обекта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Това дава основание да се изведе заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е целял заобикаляне принципите на ЗОП и възлагане на обществената поръчка по по-облекчен ред. |