След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № 152 от 29.05.2014 г. на кмета на община Каолиново за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.

В мотивите на решението се посочва, че на основание проведена обществена поръчка по чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП – отм.) с предмет: Изготвяне на проект за подобряване на уличните настилки на населените места в община Каолиново, е сключен Договор от 19.07.2007 г. с ЕТ „Диян Златев-98”. Отбелязва се, че в изпълнение на цитирания договор е изработен проект за „Подобряване на уличните настилки на населените места в община Каолиново”, като се уточнява, че върху проекта е поставен подписът на инж. Диян Събев Златев – представляващ ЕТ „Диян Златев-98”.

Като аргумент за конкретното възлагане възложителят посочва чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), според който условията и редът за осъществяване на авторски надзор се определят с договор между възложителя и проектанта. Подчертава, че при изпълнение на строителството на обект: „Подобряване на уличните настилки на населените места в община Каолиново” на подобекти, както следва:

- подобект 1: гр. Каолиново, кв. Боймир - ул. „Цар Асен”;

- подобект 2: гр. Каолиново , кв. Боймир - ул. „Вела Пеева”;

- подобект 3: с. Браничево - ул. „Демокрация”;

- подобект 4: с. Гусла - ул. „Бузлуджа”;

- подобект 5: с. Дойранци - ул. „Г. Димитров”;

- подобект 6: с. Долина -ул. „П. Волов”;

- подобект 7: с. Долина - ул. „Плиска”;

- подобект 8: с. Загориче - ул. „Хр. Ботев” I;

- подобект 9: с. Загориче - ул. „Хр. Ботев” II;

- подобект 10 с. Климент - ул. „Дружба”;

- подобект 11: с. Климент - ул. „Дунав”;

- подобект 12: с. Климент - ”ул. „П. Волов”;

- подобект 13: гр. Каолиново, кв. Кус, ул. „Добрич”;

- подобект 14: с. Лятно - ул. „Шипка”;

- подобект 15: с. Лятно - ул. „В. Левски”;

- подобект 16: с. Наум - ул. „Тича”;

- подобект 17: с. Пристое - ул. „Бузлуджа”;

- подобект 18: с. Пристое - ул. „Мл. Гвардия”;

- подобект 19: с. Сини вир - ул. „Шипка”;

- подобект 20: с. Средковец - ул. „Ален мак”;

- подобект 21: с. Средковец - ул. „Победа”;

- подобект 22: с. Тъкач - ул. „Козлодуй”;

- подобект 23: с. Тъкач - ул. „Марица”;

- подобект 24: с. Тъкач - ул. „Шипка”,

е задължително упражняването на авторски надзор, тъй като строежите са от Четвърта категория по смисъла на ЗУТ. Възложителят изтъква, че авторският надзор се упражнява от проектанта на обекта, като неговите предписания, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Той указва, че върху проектите е поставен подписът и на инж. Диян Златев – управител на ЕТ „Диян Златев-98” – изпълнител по договора за възлагане на обществената поръчка, в изпълнение на който са изработени проектите. Възложителят пояснява, че проектант може да бъде физическо или юридическо лице, в чийто състав участват физически лица. В заключение, подчертава, че посочените в мотивите обстоятелства обуславят избора на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като възлагането на поръчката на друго лице би довело до нарушаване на авторски права, придобити по силата на закон. В решението си уточнява, че прогнозната обща максимална стойност на поръчката е в размер на 11 000 лв. /единадесет хиляди лева/ без вкл. ДДС.

В поле V.2) от решението е посочено, че поканата за участие в договарянето ще бъде отправена до дружеството „Инвестиционно проектиране” ЕООД, гр. Шумен. Представената от възложителя покана за участие в процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, е отправена до същото лице.

В подкрепа на изложеното в мотивите, като доказателство са представени копия от следните документи:

1. Искане за представяне на оферти, адресирано до: „Кадастър и проектиране”- Шумен, ЕТ „Диян Златев 98-Шумен” и ЕТ „Николай Ненов”- Шумен, във връзка с изготвяне на проект за подобряване на уличните настилки на населените места в община Каолиново от дата 10.07.2007 г.;

2. Договор от 19.07.2007 г., сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП между община Каолиново и ЕТ „Диян Златев-98”, гр. Шумен, на стойност 35 874 лв. с ДДС. В чл. 1 от договора е посочено, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши необходимите работи по технически проекти за подобряване на 17 938 м от уличните настилки в населените места от община Каолиново, област Шумен. При проверката на документа се установи, че само част от изброените в договора улици са предмет на възлаганата поръчка за авторски надзор. Това са следните обекти:

- гр. Каолиново, кв. Боймир: ул. „Вела Пеева”- 250 м.;

- с. Браничево: ул. „Демокрация”- 600 м.;

- с. Гусла, ул. Бузлуджа- 390 м;

- с. Дойранци, ул. „Г. Димитров”-170 м.;

- с. Долина: ул. „Панайот Волов”- 300м. и ул. „Плиска”- 100 м.

- с. „Загориче: ул. „Христо Ботев” I и ул. „Хр. Ботев” II- 850 м.;

- с. Климент: ул. „Дружба”- 175 м., ул. „Дунав”- 275 м. и ул. „Панайот Волов”- 225 м .;

- гр. Каолиново, кв. Кус, ул. „Добрич”-240 м;

- с. Лятно: ул. „Шипка”- 300 м. и ул. „Васил Левски”- 150 м;

- с. Сини Вир, ул. „Шипка”- 375 м.;

- с. Средковец- ул. „Ален Мак”- 355 м. и ул. „Победа”- 150 м;

- с. Тъкач: ул. „Козлодуй”- 160 м., ул. „Марица”- 150 м. и ул. „Шипка”- 140 м.;

3. Заглавни страници на проекти от октомври и ноември 2007 г. Видно от документите, възложител е Община Каолиново, изпълнител е ЕТ „Диян Златев-98“, гр. Шумен, а обектът е „Подобряване на уличните настилки на населените места в община Каолиново“. Проектите обхващат следните подобекти от предмета на възлагания авторски надзор:

- гр. Каолиново, кв. Боймир- ул. „Цар Асен”- от км 0+000 до км 0+092.99 и ул. „Вела Пеева”- от км 0+000 до км 0+166.55;

-с. Браничево- ул. „Демокрация”- от км 0+000 до км 0+696. 70;

-с. Гусла- ул. „Бузлуджа” от км 0+000  до км 0+350.00

-с. Дойранци- ул. „Георги Димитров”- от км 0+000 до км 0+290.00;

-с. Долина- ул.“Панайот Волов“ от км 0+000 до 0+288.26 и ул. „Плиска” км 0+000 до 0+119.83;

- с. Климент- ул. „Дружба“ от км 0+000 до км 0+228.40, ул. „Дунав” от км 0+000 до км 263.69 и ул. „Панайот Волов” от км 0+000 до км 0+420.00.

4. Договор от 08.08.2008 г. между община Каолиново и ЕТ „Диян Златев-98”, гр. Шумен с предмет: „Актуализация на технически проект за подобряване на уличните настилки в населените места - с. Долина, с. Пристое, с. Сини Вир, с. Наум, с. Дойранци, с. Лятно на общ. Каолиново, обл. Шумен”, във връзка с кандидатстване на община Каолиново по Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г., Мярка „Обновяване и развитие на селските райони“, код 322, на стойност 14 900 лв. без ДДС. В описанието на предмета на договора не се уточнява точно за кои улици в изброените населени места се възлага посочената актуализация. 

5. Договор от 08.08.2008 г. между община Каолиново и ЕТ „Диян Златев-98”, гр. Шумен с предмет: „Актуализация на технически проект за подобряване на уличните настилки в населените места - с. Средковец, с. Гусла, с. Климент, с. Тъкач, с. Браничево, с. Загориче, общ. Каолиново, обл. Шумен” във връзка с кандидатстване на община Каолиново по Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г., Мярка „Обновяване и развитие на селските райони“, код 322, на стойност 14 950 лв. без ДДС. В договора не се уточняват наименованията на улиците, чието препроектиране се възлага.

6. Договор за прехвърляне на търговско предприятие от 28.06.2012г. между дружествата ЕТ „Диян Златев- 98” и „Инвестиционно проектиране” ЕООД;

7. Заглавни страници от технически проект, според които възложител е Община Каолиново, изпълнител е „Инвестиционно проектиране” ЕООД, а обектът е „Подобряване на уличните настилки на населените места в община Каолиново”. От поставен върху документите печат е видно, че проектите са съгласувани през септември 2013 г. Като подобекти са посочени следните подобекти от възлагания предмет:

- ТОМ I /Част Геодезия/ гр. Каолиново, кв. Боймир - ул. „Цар Асен”, кв. Боймир - ул. „Вела Пеева”;

с. Браничево - ул. „Демокрация”; с. Гусла - ул. „Бузлуджа”; с. Дойранци - ул. „Г. Димитров”; с. Долина -ул. „П. Волов”; с. Долина - ул. „Плиска”;

- ТОМ II /Част Геодезия/ с. Загориче - ул. „Хр. Ботев” I, ул. „Хр. Ботев” II, с. Климент - ул. „Дружба”, ул. „Дунав” и ул. „П. Волов”, гр. Каолиново, кв. Кус, ул. „Добрич”, с. Лятно - ул. „Шипка”, с. Лятно - ул. „В. Левски”, с. Наум - ул. „Тича”, с. Пристое - ул. „Бузлуджа” и ул. „Мл. Гвардия”; с. Сини вир - ул. „Шипка”; с. Средковец - ул. „Ален мак” и ул. „Победа”, с. Тъкач - ул. „Козлодуй”, ул. „Марица”, ул. „Шипка”,

- ТОМ III /Част Пътна/ с подобекти съвпадащи с имената на населените места и улиците в тях

- ТОМ IV- /Части КСС, ПБЗ и ПБ//, включващ всички подобекти от 1 до 24, изброени в предмета на поръчката.;

8. Копие от издадено разрешение за строеж № 65 от 05.09.2013 г. за извършване на строителство на: „Подобряване на уличните настилки на населените места в община Каолиново” за подобектите, изброени в заглавието на поръчката.

 

Разглежданото договаряне без обявление е за възлагане на авторски надзор по време на строителство, дейност, чието изпълнение съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ се урежда с договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен прокт, се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посоченото е основание да се счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на проектанта, изготвил проекта, който се реализира. Това от своя страна означава, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция. По изложените причини, проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвените проекти следва да се разглеждат като две дейности от една и съща услуга. В този смисъл при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите, т.е. при определянето на изпълнител на услугата (проектиране и авторски надзор) следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. В конкретния случай, в мотивите се твърди, че авторските права са възникнали при изпълнението на договор от 19.07.2007 г., който е приложен като доказателство. Според чл. 1 на документа обаче не всички улици, чиито авторски надзор се възлага с разглежданото договаряне, са предмет на проектирането, възложено с договора. Сред изброените в чл. 1 обекти в предмета му не са включени ул. „Цар Асен” в гр. Каолиново (подобект 1), ул. „Тича” в с. Наум (подобект 16) и ул. „Бузлуджа” и ул. „Мл. Гвардия” в с. Пристое (подобект 17 и подобект 18). За първия от тях възложителят прилага заглавна страница на проект, от която е видно, че през 2007 г. ЕТ „Диян Златев-98” е изготвил проект за подобряване на уличната настилка от км 0+000 до км 0+092,99. От документа обаче не става ясно как е възложено изработването на проекта. По отношение на улиците в с. Наум и с. Пристое не са приложени заглавни страници на проекти, изготвени през 2007 г. Визираните населени места са предмет на един от договорите, сключен на 08.08.2008 г., в който обаче не са уточнени улиците, чиято актуализация се възлага.

Всички останали улици, предмет на разглежданото възлагане, са и предмет на договора от 19.07.2007 г. Само за част от тях обаче са приложени заглавни страници на проекти, изготвени през есента на 2007 г. В тази връзка възниква въпросът дали предметът на визирания договор е изпълнен в целия си обем. Улици от същите населени места са обект на актуализация с двата договора от 08.08.2008 г., но от тях не може да се установи кои са кокретните строителни обекти и по какъв ред е определен изпълнителя на услугата. Неясен остава и въпросът защо в един и същи ден са сключени два договора с един и същи изпълнител, които имат за предмет една и съща дейност.

Всички улици, предмет на конкретното възлагане, са били обект на последващо проектиране от поканеното в договарянето лице - Инвестиционно проектиране” ЕООД, гр. Шумен. Това се потвърждава от проектите, съгласувани през септември 2013 г. За тях обаче е неясно кога и как са възложени.

Предвид изложеното, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че правата, с които се аргументира игнорирането на общия ред са възникнали при съблюдаване на законодателството в областта на обществените поръчки.