Агенция по обществени поръчки - Становище за осъществен контрол

След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение №УД-02-164 от 26.05.2014 г. на кмета на община Завет за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.
В мотивите на решението е посочено, че на основание събрани не по-малко от 3 оферти, които съдържат техническо и финансово предложение, е възложена поръчка с предмет „Изготвяне на инвестиционни проекти за следните дейности:
1. Изграждане на Зала за спорт в гр. Завет - кв. 44;
2. Реконструкция на градски стадион – гр. Завет – част от кв. 93;
3. Изграждане на комбинирани спортни площадки: с. Брестовене – кв. 13, с. Острово – кв. 15, гр. Завет – кв. 44;
4. Благоустрояване на централна градска част - гр. Завет – ІІ-ри етап;
5. Рехабилитация на зелени площи в околоблоково пространство с изграждане на площадки за детски игри и спорт и отводнителна дренажна система – кв. 98, кв. 133, кв. 134 по плана на гр. Завет;
6. Рехабилитация на зелени площи с изграждане на площадки за детски игри и кътове за отдих в населени места на Община Завет: с.Веселец - кв. 41, парцел І - за „Парк”, имот № 317, Прелез – кв. 37, с. Иван Шишманово - кв. 12, парцел І - „за озеленяване”, с.Сушево – между кв.№№ 5, 6, 13, 16 и 17;
7. План за регулация /централна градска част/
В мотивите се уточнява, че възлагането е открито със Заповед № РД 09 – 41/23.02.2012г. на кмета на Община Завет, на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2, чл. 2а, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП)(отменена). Допълва се, че е налице сключен Договор за възлагане на поръчка Рег.№ 90/10.04.2012г. с „Ландхардизайн” ЕООД, гр. Разград, ЕИК 116591374, ул. „Абритус”, блок № 16, ап. 24.
Възложителят уточнява, че в изпълнение на цитирания договор са изготвени работни проекти за обекти:
1. Изграждане Зала за спорт в гр. Завет - кв. 44;
2. Реконструкция на градски стадион – гр. Завет – част от кв. 93;
3. Изграждане на комбинирани спортни площадки: с. Брестовене – кв. 13, с. Острово – кв. 15, гр. Завет – кв. 44;
4. Благоустрояване на централна градска част - гр. Завет – ІІ-ри етап;
5. Рехабилитация на зелени площи в околоблоково пространство с изграждане на площадки за детски игри и спорт и отводнителна дренажна система – кв. 98, кв. 133, кв. 134 по плана на гр. Завет;
6. Рехабилитация на зелени площи с изграждане на площадки за детски игри и кътове за отдих в населени места на Община Завет: с.Веселец - кв.41, парцел І - за „Парк”, имот № 317, Прелез – кв. 37, с.Иван Шишманово - кв. 12, парцел І - „за озеленяване”, с. Сушево – между кв. №№ 5,6,13,16 и 17;
В решението се отбелязва, че тези проекти са предадени на Община Завет с приемо-предавателен протокол от 04.06.2012г. Възложителят посочва, че върху проектите е поставен подписът и на Зорка Лилова– представляваща „Ландхардизайн” ЕООД гр. Разград – изпълнител по посочения по-горе договор за възлагане на обществената поръчка, в изпълнение на който са изработени проектите.
Възложителят се позовава на нормата на чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), като пояснява, че при изпълнение на строителството на обект „Изграждане на зала за спорт и три броя комбинирани спортни площадки на територията на община Завет по проект: „Подобряване достъпа на населението на община Завет, област Разград до спортни и свързани със свободното време и отдиха услуги”” е задължително упражняването на авторски надзор, тъй като описаната дейност засяга строежи от III категория. Възложителят допълва, че авторският надзор се упражнява от проектанта на обекта, като неговите предписания, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. В решението е цитирана разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, съгласно която условията и редът за осъществяване на авторския надзор по време на строителството се уреждат чрез сключен между възложителя и проектанта договор. Възложителят изтъква, че проектантът може да бъде физическо или юридическо лице, в чийто състав участват физически лица. В заключение, подчертава, че посочените в мотивите обстоятелства обуславят избора на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като възлагането на настоящата поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски права, придобити по силата на закон. В решението е указано, че прогнозната обща максимална стойност на настоящата поръчка, съгласно одобрения бюджет по проекта е в размер на 8 000 лв. (осем хиляди лева) без вкл. ДДС.
В поле V.2) от решението е записано, че поканата за участие в договарянето ще бъде отправена до „Ландхардизайн” ЕООД, гр.Разград. Информацията се потвърждава от приложената покана за участие в процедурата на договаряне без обявление.
В подкрепа на изложеното в мотивите, в АОП са представени копия от следните документи:
- Договор № 90 от 10.04.2012г., сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП между Община Завет и „Ландархдизайн“ ЕООД. От документа е видно, че договорът е за извършване на проектантска услуга с предмета, посочен в мотивите и че възлаганите дейности са на стойност 49 385 лв. без ДДС;
- Приемо-предавателен протокол от 04.06.2012г., от който е видно, че изпълнителят е предал на възложителят проектите, изготвени в изпълнение на Договор № 90/10.04.2012 г., в обем и съдържание съгласно технически задания за проектиране;
- Заповед № РД 09-73 от 08.03.2012г. за определяне на изпълнител в резултат от възлагане на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП (отм.). Поръчката е с предмета, посочен в мотивите на възложителя;
- Титулни страници на одобрени проекти, от които е видно, че проектант е дружеството „Ландхардизайн“ ЕООД.

Изводи
Разглежданото договаряне без обявление е за възлагане на авторски надзор по време на строителство, дейност, чието изпълнение съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ се урежда с договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посоченото е основание да се счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира. Това от своя страна означава, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция, поради което е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. Изложеното е основание и за извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършват от едно и също лице/а, поради което следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнителя на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите следва да се има предвид и стойността на надзорната функция.
В конкретния случай, приложените документи доказват, че поканеното лице – “Ландархдизайн“ ЕООД, е изпълнител на договор за проектиране на възлагания строителен обект и притежава авторски права върху проектите. Правата са придобити по силата на договор от 10.04.2012 г., на стойност е 49 385 лв. без ДДС. Договорът е сключен на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 НВМОП (отм.) - ред, приложим за услуги на стойност до 50 000 лв. без ДДС. Предвид това и с оглед определената в решението прогнозна стойност на авторския надзор (8 000 лв. без вкл. ДДС) се счита, че описаният подход за определяне на изпълнител не е приложен.
Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е целял заобикаляне изискванията на ЗОП.