След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 Фактическа обстановка и доказателства

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № ЗОП 15-01 от 19.05.2014 г. на зам.-кмета „БФ“ при община Шумен, упълномощено лице по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП, за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че на основание чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), при изпълнение на строителството на строежа, предмет на настоящата процедура, е задължително упражняване на авторски надзор. Отбелязва се, че предвид разпоредбата на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, авторският надзор се упражнява от проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното изпълнение на инвестиционния проект, са задължителни за останалите участници в строителството. Твърди се, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаването на авторското право на проектанта, което налага възлагането на обществената поръчка по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП чрез провеждане на процедура на договаряне без обявление.

В подкрепа на изложените мотиви са представени копия на следните документи:

1. Договор за проектиране № 002 от 07.02.2011 г. за изготвяне на технически проекти по проектно предложение на община Шумен „Оттук започва България“, сключен между община Шумен и „Плиска Консултинг“ ООД по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ (отм.). Видно от т. 4.1.(1) от договора, възнаграждението е в размер на 58 788 лв. /с вкл. ДДС/. В т. 6.1.3 от документа е уточнено, че изпълнителят има право да упражнява авторски надзор по време на изпълнение на проектните разработки;

2. Приемо-предавателен протокол от 11.03.2011 г. между „Плиска Консултинг“ ООД и община Шумен, в изпълнение на договора от 07.02.2011 г., за предаване на следните технически проекти:

- Обект – Групов паметник на културата „Историческа зона Стария Шумен“, подобекти: „Реставрация и адаптация на къща „Доктор Верби“ УПИ I, кв. 195, гр. Шумен“, „Реставрация и адаптация на къща „Братя Среброви“ УПИ I, кв. 195, гр. Шумен“, „Реставрация и адаптация на къща „Бучевикови“ УПИ II, кв. 192, гр. Шумен“, „Реставрация и адаптация на къща „Стойка Миланова“ УПИ I, кв. 195, гр. Шумен“, „Реконструкция и благоустрояване на ул. „Цар Освободител“, „Ремонт Каскада“;

- Обект – Национален историко-археологически резерват „Мадара“, подобект: „Културно-информационен и посетителски център към НИАР „Мадара“;

- Обект – Групова архитектурна национална културна ценност „Шуменска крепост“, подобекти: „Реконструкция и адаптация на съществуваща сграда в п.и. 83510.87.4 в посетителски информационен център“ и „Заснемане на съществуваща сграда в п.и. 83510.87.4“;

- Писмо № 33 00 6/18.02.2013 г. от кмета на община Шумен до директора на Националния институт за недвижимо културно наследство (НИНКН) във връзка с проект „Оттук започва България“, в който е включено продължаване на дейностите по реставрация и реконсервация на ГАНКЦ „Шуменска крепост“. В писмото се твърди, че авторският надзор и методическото ръководство по консервационно-реставрационните дейности са били възложени на Христо Ямантиев, чиято помощ обаче не може да бъде ползвана, и за целта биха могли да ползват някои от проектантите на другите обекти в проекта (напр. арх. Милена Каменова и проф. д-р Валентин Тодоров).

- Писмо от № 0800-94/06.03.2013 г. от директора на НИНКН до кмета на община Шумен, в което го уведомява, че проф. д-р Валентин Тодоров и арх. Милена Каменова са членове на проектантския колектив, изпълнил проектирането по останалите подобекти на проект „Оттук започва България“ и НИНКН не възразява авторският надзор и методическото ръководство по изпълнение и довършване на проекта за Шуменска крепост да се поеме от арх. Милена Каменова.

Видно от поле V.2) на решението и представената покана, за участие в настоящата процедура са поканени арх. Милена Каменова по обособена позиция № 1 и „Плиска Консултинг“ ООД, гр. София по обособена позиция № 2. В поканата не е посочена прогнозна стойност на услугата по осъществяване на авторски надзор, но в поле V.3) от обявлението е указано, че допълнителната/повторната услуга е на обща стойност 19 535,65 лв. без ДДС.

Изводи

В разглеждания случай се възлага авторски надзор по време на строителство, който е задължителен за всички строежи от първа до пета категория. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ визираната дейност се урежда с договор между възложителя и проектанта. Според ал. 3 на същия член, предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен прокт се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Посоченото е основание да се счита, че авторският надзор следва да се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира. Това от своя страна означава, че изпълнителят на дейността е предопределен и изборът му не може да се извърши в условията на конкуренция, поради което е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Изложеното е основание и за извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по изготвения проект трябва да се извършват от едно и също лице/а, поради което следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга. За възлагането им могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнителя на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите, следва да се има предвид и стойността на надзорната функция.

От изложената фактическа обстановка и приложените доказателства е видно, че в разглеждания случай e налице договор за проектиране, въз основа на който са изработени и предадени проекти за строителните обекти, предмет на договарянето. В тази връзка се счита, че изготвилите ги лица притежават авторски права върху тях. Правата са придобити по силата на договор № 002, сключен на 07.02.2011 г., на основание чл. 31, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.). Според посочената норма, възложителят сключва писмен договор за малка обществена поръчка с участника, определен за изпълнител на поръчката в резултат на проведена процедура, ред приложим за услуги на стойност до 110 000 лв. без ДДС. В конкретния случай договорът е на стойност е 56 788 лв. без ДДС и с оглед прогнозната стойност на надзора се приема, че описаният подход е спазен.