След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 Фактическа обстановка и доказателства

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 323 от 14.05.2014 г. на кмета на община Златарица за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в нея и доказателства.

В т. I от мотивите за избор на процедура се посочва, че със Заповед № 909 от 02.09.2013 г. на кмета на община Златарица е открита процедура по реда на Глава осма „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на предпроектни проучвания във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ по Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. с проект „Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи“, а именно: „Изготвяне на предпроектни проучвания за проект изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица“ и „Изготвяне на предпроектни проучвания за проект рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска". Пояснява се, че в резултат на проведената процедура е сключен договор № РД-02-14-54/ 17.09.2013 г. за възлагане на предпроектните проучвания с „КВАДРА - 04“ ЕООД, гр. Плевен. Допълва се, че с приемо-предавателен протокол от 19.09.2013 г. са предадени предпроектните проучвания. В текста се посочва още, че на 19.09.2013 г. общината подава заявление за подпомагане с проект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска". Отбелязва се, че в резултат на извършена проверка от Държавен фонд „Земеделие“ в община Златарица е получено Уведомително писмо изх. 01-0800/ 4600 от 22.11.2013 г. (вх. № РД-02-22-7274 от 25.11.2013 г.), с което се изисква разделяне цената на дейностите по сключения договор № РД-02-14-54 от 17.09.2013 г. В тази връзка на 27.11.2013 г. е сключен анекс към цитирания договор, с единствена промяна в чл. 7, ал. 1. Изброяват се проектантите по отделните части на проекта.

По-долу в текста на решението се посочва, че със Заповед № 819 от 22.08.2013 г. на възложителя е открита процедура по реда на Глава осма „а“ от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на технически проект за изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. с проект "Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи". Отбелязва се, че в резултат на проведената процедура е сключен договор № РД-02-14-55 / 17.09.2013 г. за възлагане на проектирането с „КВАДРА - 04“ ЕООД, гр. Плевен, като за изпълнението на договора е съставен приемо-предавателен протокол от 19.09.2013 г. Допълва се, че видно от челните страници на проекта на обекта отделните части са изработени от различни експерти, чиито имена са изброени. Посочва се, че проектът "Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска" е послужил на община Златарица да кандидатства за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), в резултат на което е сключен договор за финансиране № 04/321/01586/12.12.2013 г. между общината и Държавен фонд "Земеделие", във връзка с изпълнение на проект „Реконструкция на съществуващ общински път” по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г.”

В т. II от решението се посочва, че предвид изложеното в мотивите, авторите на отделните части са изброените лица. Отбелязва се, че предпроектните проучвания и изработването на техническия проект като предмети на сключените и изпълнени договори, са обект на авторско право по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), като това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, схема или карта. Допълва се, че с договора за поръчка авторът се задължава да създаде определено произведение (респ. проект) за сметка на поръчващата страна, срещу определено възнаграждение. Пояснява се, че авторското право върху произведение, създадено по поръчка принадлежи на неговия автор, освен ако в договора за възлагане е предвидено друго (чл.42, ал.1 от ЗАПСП), като в договорите за възлагане не е предвидено, че възложителят придобива авторско право съгласно ЗАПСП върху проектите. В допълнение, съгласно чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) условията и редът за възлагане на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, като авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от І до V категория. В текста се отбелязва, че съгласно Разрешение за строеж № 28/29.09.2013г. строежът "Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска" е трета категория, съгл. чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „а“ от ЗУТ. Предвид изложеното в текста се твърди, че са налице предпоставките, визирани в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което обществената поръчка с предмет: "Упражняване на авторски надзор на предвидените СМР по договор за финансиране № 04/321/01586/12.12.2013 г. във връзка с изпълнение на проект „Реконструкция на съществуващ общински път” по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г.”, следва да бъде възложена на „КВАДРА - 04“ ЕООД, чрез процедура на договаряне без обявление. Счита се, че изложените в мотивите обстоятелства водят неминуемо до ограничаване на оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, тъй като в конкретния случай възлагането на друго лице на разглежданата обществена поръчка би довело до нарушаване на правата на изпълнителя на проектите, закриляни от ЗАПСП. Твърди се, че възложителят не е бил в състояние да предвиди стойността на услугата по упражняване на авторския надзор в договорите за възлагане на предпроектните проучвания и за изработване на техническия проект, тъй като не му е било известно дали ще се осигури финансиране на СМР и респ. упражняване на авторския надзор, както не му е било известно и каква стойност ще бъде одобрена от финансиращия орган за авторския надзор.

В потвърждение на изложените мотиви са представени копия на следните документи:

- Заповед № 909/02.09.2013 г. на кмета на община Златарица за одобряване на публична покана за възлагане на обществена поръчка по реда на Глава осма „а“ от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на предпроектни проучвания във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ по Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. с проект „Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи“, а именно: „Изготвяне на предпроектни проучвания за проект изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица и 2. Изготвяне на предпроектни проучвания за проект рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска";

- Публична покана за участие в процедурата;

- Доказателства за публикуването на публичната покана в РОП и на интернет страницата на възложителя;

- Протокол от 11.09.2013 г. за резултатите от работата на длъжностните лица, утвърден от възложителя, видно от който, постъпила е само една оферта (на „КВАДРА - 04“ ЕООД ) и тя е класирана на първо място;

- Писмо, изпратено до „КВАДРА - 04“ ЕООД, за обявяване на резултатите от оценките и класирането в процедурата и покана за сключване на договор;

- Договор № РД-02-14-54 от 17.09.2013 г. сключен между община Златарица и „КВАДРА - 04“ ЕООД при условията на чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП за изработване на „Предпроектни проучвания във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ по Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. с проект „Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи“, а именно: „Изготвяне на предпроектни проучвания за проект изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица и 2. Изготвяне на предпроектни проучвания за проект рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска". Видно от чл. 7, ал. 1, възнаграждението е в размер на 44 000 лв. без ДДС за двата подобекта;

- приемо-предавателен протокол от 19.09.2013 г. сключен между община Златарица и „КВАДРА - 04“ ЕООД за предпроектни проучвания съгласно договор № РД-02-14-54/17.09.2013 г.;

- Квитанция за прием на Заявление за подпомагане;

- Уведомително писмо № 839/М 321 от Държавен фонд „Земеделие“ във връзка със Заявление за подпомагане с идентификационен № 04/321/01586;

- Анекс към Договор № РД-02-14-54/17.09.2013 г. Видно от чл. 7, ал. 1, т. 1.2 възнаграждението е в размер на 17 000 лв. без ДДС за проект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска" и 27 000 лв. без ДДС за проект „Изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица“;

- Челна страница на предпроектно проучване за проект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска", част Пътна;

- удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектанта по част Пътна;

- Челна страница на предпроектно проучване с предмет „Изготвяне на предпроектни проучвания за проект изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица“, част Архитектурно строителна;

- удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектанта по част Архитектурно строителна;

- Челна страница на предпроектно проучване за обект „Комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица“, част Полярна снимка;

- удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектанта по част Полярна снимка;

- Челна страница на предпроектно проучване с предмет „Изготвяне на предпроектни проучвания за проект изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица“, част Електро;

- удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектанта по част Електро;

- Челна страница на предпроектно проучване с предмет „Изготвяне на предпроектни проучвания за проект изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица“, част ВиК;

- удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектанта по част ВиК;

- Заповед № 819/22.08.2013 г. на кмета на община Златарица за одобряване на публична покана за възлагане на обществена поръчка по реда на Глава осма „а“ от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на технически проект за изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. с проект "Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи";

- Публична покана за участие в процедурата с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на технически проект за изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. с проект "Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи";

- Доказателства за публикуването на публичната покана в РОП и на интернет страницата на възложителя;

- Протокол от 22.08.2013 г. за резултатите от работата на длъжностните лица, утвърден от възложителя, видно от който, са постъпили три оферти, като на първо място е класирана офертата на „КВАДРА - 04“ ЕООД;

- Писмо, изпратено до „КВАДРА - 04“ ЕООД, за обявяване на резултатите от оценките и класирането в процедурата с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на технически проект за изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица във връзка с кандидатстване на Община Златарица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. с проект "Рехабилитация на съществуващ общински път и изграждане на Комплекс за социална интеграция на деца и младежи" и покана за сключване на договор;

- Договор за проектиране № РД-02-14-55 от 17.09.2013 г. сключен между община Златарица и „КВАДРА - 04“ ЕООД при условията на чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП за изработване на „Технически проект за изграждане на комплекс за социална интеграция на деца и младежи в УПИ І (нов инд. 30962.501.1888) в кв. 28 по плана на гр. Златарица. Видно от чл. 7, ал. 1, възнаграждението е в размер на 11 500 лв. без ДДС ;

- приемо-предавателен протокол от 19.09.2013 г. сключен между община Златарица и „КВАДРА - 04“ ЕООД за технически и работен инвестиционен проект съгласно договор за обект № РД-02-14-55/17.09.2013 г.;

- Челна страница на технически проект за обект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска", част Геодезия;

- удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектанта по част Геодезия;

- Челна страница на технически проект за обект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска", част Пътна,;

- Челна страница на технически проект за обект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска", част Организация на движение;

- удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектанта по част Организация на движение;

- Челна страница на технически проект за обект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска", част План за безопасност и здраве;

- Удостоверение за завършен курс на обучение по Здравословни и безопасни условия на труд, издадено на проектанта по част План за безопасност и здраве;

- Челна страница на технически проект за обект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска", част Пожарна безопасност;

- удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектанта по част Пожарна безопасност;

- Договор № 04/321/01586/12.12.2013 г., сключен между община Златарица и Държавен фонд "Земеделие", за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Реконструкция на съществуващ общински път“;

- Удостоверение за актуални състояние на „КВАДРА - 04“ ЕООД, гр. Плевен;

- Разрешение за строеж № 28/19.09.2013 г. за обект „Рехабилитация на общински път VTR1161 / ІІІ - 4004, Горско Ново село - Златарица/ - с. Росно - с. Горна Хаджийска от км 0+000 до км 2+809.42, от км 3+600 до км 8+894.41“;

- документацията за участие в процедурата за осъществяване на авторски надзор, която няма отношение към доказване изискванията на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В поле V.2) на решението е отбелязано, че за участие в настоящата процедура е поканено дружеството „КВАДРА - 04“ ЕООД. Видно от т. 3 от представената покана за участие, адресирана до горецитираното дружество, прогнозната стойност на поръчката е до 60 000 лв. /без вкл. ДДС/.

3.      Изводи

Разглежданото договаряне без обявление е за възлагане на авторски надзор по време на строителство, дейност, чието изпълнение съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ се урежда с договор между възложителя и проектанта. От предмета на конкретната поръчка не става ясно кой или кои са обектите, които ще се реализират. Той е формулиран общо, чрез препратка към проект „Реконструкция на съществуващ общински път“, поради което може да се направи извод, че се касае за осъществяване на авторски надзор по време на строителството при реализиране на проект за общински път. Заедно с това, в мотивите на възложителя и в представените доказателства се коментират два обекта – общински път и комплекс за социална интеграция на деца и младежи. Документи, че на поканеното лице е възложено проектирането на път, не са приложени. В тази връзка остава недоказано, че за него са налице твърдяните в мотивите авторски права, поради което не може да се приеме за обосновано прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП по отношение на авторски надзор за реконструкция на общински път.

Относно другия обект, от представените доказателства става ясно, че в изпълнение на Договор № РД-02-14-55 от 17.09.2013 г. „КВАДРА - 04“ ЕООД е изготвило проекта за комплекс за социална интеграция на деца и младежи, в резултат на което може да се приеме, че за него са възникнали авторски права. Доколкото възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта, може да се направи извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.

В разглеждания случай изпълнителят на услугата (проектиране и авторски надзор) е определен по ред, приложим при услуги до 66 000 лв. без ДДС, като според приложения договор стойността на проектирането е 11 500 лв без ДДС, а от поканата за участие е видно, че прогнозната стойност на авторския надзор е до 60 000 лв. От посоченото може да се направи заключение, че при определянето на изпълнителя не е приложен визирания подход. Изложените от възложителя аргументи относно невъзможността стойността на услугата по упражняване на авторски надзор да се предвиди в договора за изработване на технически проект, тъй като не е било известно дали ще се осигури финансиране, са неприемливи. Обстоятелството, че се кандидатства за финансиране предполага, че се цели именно реализирането на проекта, което от своя страна означава, че необходимостта от автоски надзор е предвидима и очаквана.