След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

-  авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 Фактическа обстановка и доказателства

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 165 от 14.05.2014 г. на кмета на община Рудозем за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства

В мотивите за избор на процедура се посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Отбелязва се, че при изпълнение на строителство на обект е необходимо да се осъществи авторски надзор съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. Прави се уточнението, че авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. Допълва се, че на основание чл. 162 от ЗУТ редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта.

По-отнощение на конкректия случай се посочва, че със Заповед № 386/23.07.2008 г. на кмета на община Рудозем се нарежда да се пристъпи към възлагане на поръчка с предмет: “Изготвяне на технически проект (проектиране) на обект: “Рехабилитация на път SML2210 / ІІІ - 8608 / Пловдивци - Коритата – Мочуре –I-ви етап”. Твърди се, че след прилагане на регламентираното в чл. 2 ал. 1 т. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП)/отм./ кметът на община Рудозем издава Заповед № 404/07.08.2008 г., с която определя изпълнител  – “Циклоп 21” ООД. Изтъква се, че с посоченото дружество е сключен Договор № 86/28.08.2008 г. за възлагане на поръчката. Във връзка с изпълнението на договора се посочва, че с приемо-предавателен протокол от 21.10.2008 г. е предаден на oбщина Рудозем изготвеният от „Циклоп 21” ООД технически проект за обект: “Рехабилитация на път SML2210 / ІІІ - 8608 / Пловдивци - Коритата – Мочуре –I-ви етап”.

По-нататък се отбелязва, че за обекта от инвестиционния проект е издадено Разрешително за строеж № 74/27.10.2008 г. на гл. архитект на община Рудозем, което на основание чл. 153, ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е презаверено на 25.10.2011 г.

В представената обосновка се твърди, че съобразно разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП предвид съществуването на авторски права върху инвестиционния проект за обекта, посочен в предмета на поръчката, се ограничавана оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, освен предвидената на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Подчертава се, че в конкретния случай, възлагането на обществената поръчка на друго лице, различно от автора на инвестиционния проект, би довело до нарушаване на авторските права на проектанта, с което се обосновава отправяне на поканата за участие към “Циклоп 21” ООД и членовете на екипа, участвали в изготвянето на технически проект на обект: “Рехабилитация на път SML2210 / ІІІ - 8608 / Пловдивци - Коритата – Мочуре –I-ви етап”. Твърди се, че те притежават удостоверения за пълна проектантска правоспособност.

В поле V.2) на решението за откриване е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството “Циклоп 21” ООД. Информацията се потвърждава от приложената покана. При прглед на поканата не може да се установи каква е прогнозната стойност за изпълнението на поръчката.

В подкрепа на изложените мотиви са представени копия на следните документи:

1. Договор № 86 от 28.08.2008 г., сключен между община Рудозем и дружеството “Циклоп 21” ООД. В т. 1 на договора е записано, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да изготви технически проект за обект: Път “SML2210 / ІІІ - 8608 / Пловдивци - Корита – Мочура/” в следните части: част “Геодезия”; част “Пътна”; част “Конструктивна”; част “ПБЗ”. От т. 4 на договора се вижда, че хонорарът за извършване на проектирането по договора е в размер на 24 700 лв. без вкл. ДДС. Срокът на изпълнение на договора е 35 дни от датата на подписването му;

2. Съпроводително писмо от 21.10.2008 г., според което “Циклоп 21” ООД изпраща на Община Рудозем окончателен проект за обект: “Общински път SML2210/ІІІ - 8608/Пловдивци – Корита – Мочура” – участък: Корита – Мочура от км. 0+000 до км. 3+628.49”;

3. Проектни материали за обект: Общински път “SML2210 – 8608 –  Пловдивци – Корита – Мочура” от км 0+000 до км 3+628.49, които включват заглавни страници на технически проект на “Циклоп 21” ООД за обекта за част: “Пътна”; за част: “ОД” и “ВОД”; за част: “ПЗБУТ”; за част: “Геодезия”.

4. Удостоверения за пълна проектанста правоспособност на проектантите по отделните части;

5. Разрешение за строеж № 74/27.10.2008 г. и Заповед № 001/17.07.2013 г. за поправка на разрешението за строеж, във връзка с допусната фактическа грешка.

Изводи

Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е задължен да сключи договор именно с проектанта, който може да е физическо или юридическо лице. Практически, проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една услуга, която се реализира от едно и също лице. Във връзка с това, когато за двете дейности от услугата се сключват отделни договори, при определяне на реда за възлагане на първия от тях следва да се има предвид и стойността на втория.

Въз основа на изложеното в решението за откриване се приема, че договорът за проектиране е сключен с дружеството“Циклоп 21” ООД през 2008 г. на основание чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП /отм./ Към момента на възлагане посоченият ред е приложим при услуги до 30 000 лв. без ДДС. От представените документи не става ясно каква е прогнозната стойност на авторския надзор.