Агенция по обществени поръчки - Становище за осъществен контрол

След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

В Агенцията по обществени поръчки е изпратено Решение № Р-16 от 14.05.2014 г. на кмета на община Ивайловград за откриване на процедура на договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП.

В мотивите на решението се посочва, че авторският надзор, предмет на възлагане в настоящата поръчка е част от изпълнението на проект № 26/321/01141 „Подобряване на центрове за предоставяне на културни услуги чрез въвеждане на мерки за енергийна ефективност в гр. Ивайловград, община Ивайловград“. Пояснява се, че проектирането по различните части на двете читалища /Народно читалище „Пробуда“ и Народно читалище „Пробуда – 1914г.” – клон Лъджа/ е възложено с договори за проектиране на три фирми, както следва:

1. изготвянето на технически проект за обект: ,,Подобряване на центрове за предоставяне на културни услуги чрез въвеждане на мерки за енергийна ефективност в гр. Ивайловград, община Ивайловград”, в следните части на проектиране: - „Ахритектура“ – за Народно читалище „Пробуда – 1914г.” – клон Лъджа; - „Строителни конструкции“; ОВКХ“; „Електро“ и количествено-стойностна сметка - за Народно читалище „Пробуда – 1914г.” и Народно читалище „Пробуда – 1914г.” – клон Лъджа - „ФАНИ” ЕООД;

2. извършване на проучвателни и проектни работи във фаза технически проект Заснемане по част: „Архитектурна” за възстановяване на документацията на сградата на Народно читалище „Пробуда – 1914” в гр. Ивайловград - „АБЦ” ЕООД;

3 извършване на проектиране на част „Пожароизвестителна инсталация /ПИИ/ на обектите „Народно читалище „Пробуда – 1914 г.” и Народно читалище „Пробуда – 1914” – клон Лъджа в гр. Ивайловград - ”ФИШ-КЪРДЖАЛИ” ЕООД.

Пояснява се, че цитираната документация (технически проект, в съответно посочените части на проектна разработка и разрешения за строеж), е тази, която ще се използва за реализирането на строително-монтажните работи за възстановяване, реконструкция и рехабилитация на визираните сгради на две от читалищата на територията на Община Ивайловград, като елементи на проектното изпълнение.

Посочва се, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), одобрените архитектурни проекти, одобрените проекти по устройствено планиране, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката, са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Отбелязва се, по смисъла на чл. 12 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), авторското право върху произведения на архитектурата принадлежи на лицето, което е създало произведението/архитектурния проект. Твърди се, че на основание разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, регламентираща, че изпълнителите на техническия проект по описаните по-горе части – „ФАНИ” ЕООД, „АБС” ЕООД и „ФИШ-КЪРДЖАЛИ” ЕООД, са носители на авторското право върху изготвените от тях проекти в части: ахритектура, конструкции, ОВКХ, електро, план за безопасност и здраве, пожароизвестителна инсталация. Допълва се, че авторското право върху инвестиционен проект, възникнало в резултат и вследствие на изпълнената дейност по проектиране и осъществяването му възниква като задължително условие по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Сочи се още, че съобразно разпоредбата на визираната норма, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта.

Счита се, че с оглед приложимостта на посочената норма към конкретното възлагане на проектиране, предвид признаването на произведенията на архитектурата за обект на авторско право, попадащ в обхвата на защита от ЗАПСП (чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗАПСП), проектантът притежава авторски права върху изготвените от него проектни разработки, заедно с придружаващите ги обяснителни записки, в качеството си на техен автор. Акцентира се на обстоятелството, че авторският надзор по част „Конструктивна“ трябва да бъде задължително осъществяван за всички строежи от първа до пета категория включително, съгласно нормативно рагламентираните изисквания. С оглед на това се счита, че възложителят е задължен да сключи договор именно с проектанта, който може да е физическо или юридическо лице. Пояснява се, че цитираните по-горе обекти спадат към І-ва (първа) група, ІV-та (четвърта) категория обекти, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, буква „б” от ЗУТ и чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 5, ал. 6, т. 1.4.1. от Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), за законосъобразното осъществяване на строителните работи възниква необходимостта от упражняване на авторски надзор на основание чл. 162 от ЗУТ. Съобразявайки посоченото по-горе обстоятелство е необходимо вменяване на проектантите задължението да извърши предвижданата услуга по упражняване на авторски надзор и свързаните с нея дейности. Посочва се, че съобразно одобрения бюджет по проект № 26/321/01141 „Подобряване на центрове за предоставяне на културни услуги чрез въвеждане на мерки за енергийна ефективност в гр. Ивайловград, община Ивайловград“, за упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажните работи за реконструкция и рехабилитация на срадите на двете общински читалища, индивидуализирани в проекта, е заложена сума в максимален размер до 10 000 лв. (десет хиляди лева), без вкл. ДДС.

В заключение се посочва, че изложените по-горе обстоятелства водят до ограничаване на оперативната самостоятелност на възложителя да подходи към друг вид процедура, различна от избраната, защото възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване авторските права на изпълнителя на инвестиционния проект. Отбелязва се, че от друга страна, императивна разпоредба на чл. 43 ал. 1 от ЗОП, забраняваща промяната и допълване на вече сключени договори (и при липса на основания за прилагане изключенията по ал. 2 на чл. 43 от ЗОП), води до невъзможността да се сключи анекс към договорите за проектиране № Д-31А от 27.03.2012 г., № Д-92/25.10.2012 г. и договор от 01.07.2012 г. За да бъде изпълнено изискването на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ за определяне условията и реда за осъществяване на авторски надзор по време на строителството чрез договор между възложителя и проектанта, е необходимо изборът на изпълнител да бъде осъществен именно по реда, предвиден в чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В подкрепа на изложените мотиви се прилагат копия на следните документи:

- Договор от 01.07.2012 г. сключен с „АБЦ“ ЕООД за заснемане на част „Архитектурна“, с цел възстановяване документацията на сградата на Народно читалище „Пробуда – 1914. Стойността на договора е 14 995 лв.
- Договор № Д-31А от 27.03.2012 г. сключен с „Фани“ ЕООД, на основание чл. 14, ал. 5 от ЗОП. Предметът му е извършване на проектиране във фаза технически проект на сградите на Народно читалище „Пробуда-1914 г.“ и Народно читалище „Пробуда-1914 г.“, клон Лъджа в гр. Ивайловград. Техническият проект обхваща части: Архитектура, Строителни конструкции, ОВКХ, Електро, ПБЗ и количествено-стойностна сметка. Цената на договора е определена на 15 000 лв, срокът за изпълнение е 30 дни.
- Договор № Д-92 от 17.10.2012 г. сключен между община Ивайловград и „Фиш – Кърджали“ ЕООД за изготвяне на проект на част „Пожароизвестителна инсталация“, но стойност 1 000 лв. без ДДС.

При преглед на цитираните документи не се откриват клаузи уреждащи осъществяването на авторски надзор.

Видно от поле V.2) на решението и приложената покана за участие в настоящата процедура са поканени дружества: „Фани“ ЕООД; „АБЦ“ ЕООД и „Фиш – Кърджали“ ЕООД.

От изложената фактическа обстановка става ясно, че възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права, поради което негов изпълнител следва да е лицето, което ги притежава. Приложените документи дават основания да се счита, че правата върху проектите се притежават от дружества: „Фани“ ЕООД; „АБЦ“ ЕООД и „Фиш – Кърджали“ ЕООД и са придобити чрез цитираните по-горе договори. В случая, възлагането е свързано с реализиране на инвестиционния проект, изискващ извършване на авторски надзор при построяване на обекта.
Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. По тази причина, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор именно с лицето, изготвило проекта. Изложеното дава основание за заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
В конкретния случай, приложените документи дават представа за стойностите на проектирането, както и за прогнозната стойност на авторския надзор, но наличната информация не е достатъчна, за да се приеме, че приложеният ред за избор на изпълнител на услугата (проектиране и авторски надзор) е съобразен с изискванията на законодателството в областта на обществените поръчки.
Предвид изложеното, прилагането на избраното правно основание може да се приеме за законосъобразно, ако възложителят разполага с аргументи и доказателства, че с избора на ред за възлагане на проектирането не е нарушил изискванията на ЗОП.