След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 189 от 09.05.2014 г. на кмета на община Дряново за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП и покана за участие в нея.
В мотивите на решението за избор на процедура се посочва, че авторският надзор, предмет на възлагане в настоящата поръчка, е свързан с изпълнението на СМР на обекти: “Изграждане на стадион в с. Царева ливада, изграждане на три игрища за футбол, волейбол и баскетбол и обновяване на стадион в гр. Дряново, Община Дряново”. Отбелязва се, че за изготвяне на работния проект възложителят има сключен и изпълнен договор № 39 за проектантски услуги от 11.04.2011 г. с “Еко Пром Проект” ЕООД, гр. София.
По-нататък възложителят се позовава на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), съгласно който проектите, картите, схемите и други, отнасящи се до териториалното устройство са обекти на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема и са сред закриляните обекти на авторското право. Допълва се, че ползвайки се от правото, регламентирано в чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, изпълнителят на работните проекти е запазил авторското си право върху проектите, както и че обектите на интервенция спадат към трета категория строежи, поради което съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ и чл. 6, ал. 3 и чл. 7 от Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, за законосъобразното осъществяване на строителните работи възниква необходимост от упражняване на авторски надзор на основание чл. 162 от ЗУТ. Уточнява се, че за упражняване на авторския надзор по изпълнение на строителството, осъществявано по изготвените от „Еко Пром Проект” ЕООД технически проекти, се предвижда обща сума в размер до 20 000 лв. без ДДС. С оглед на изложеното се счита, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторското право на проектантите и че са налице основанията за прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В подкрепа на изложените мотиви не са представени доказателства.
От поле V.2.) на решението, както и от приложената покана за участие в процедурата става ясно, че тя е адресирана до „Еко Пром Проект“ ЕООД, гр. София. От нея е видно, че прогнозната стойност на настоящото договаряне е до 20 000 лв. без ДДС.
Изводи
Видно от изложеното в решението за откриване на процедурата, провеждането на договарянето е аргументирано с наличието на права, придобити в резултат от предходен договор за проектантски услуги, сключен на 11.04.2011 г. с „Еко Пром Проект” ЕООД. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ осъществяването на авторски надзор по време на строителството се определя чрез договор между възложителя и проектанта. От посоченото е видно, че възложителят не може свободно да избере изпълнителя на надзорната функция, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. В този смисъл се налага изводът, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
В конкретния случай копие на договор № 39/11.04.2011 г. не е представен, поради което не са изяснени: неговата стойност, съотв. редът за възлагане на услугата, по който е избран за изпълнител „Еко Пром Проект” ЕООД, както и не може да се потвърди конкретния предмет и обхват на извършеното проектиране. Такава информация не се съдържа и в решението за откриване на процедурата. В тази връзка остава неясно дали при избора на проектант възложителят е спазил изискванията на законодателството в областта на обществените поръчки, както и дали е взел предвид стойността на надзорната функция. Не са представени и документи, които да потвърждават твърдението на възложителя, че договорът е изпълнен и твърдяните авторски права в полза на „Еко Пром Проект” ЕООД са възникнали.
Предвид коментираните неизяснени аспекти, прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, че редът за възлагане на услугата е съобразен с изискванията на ЗОП и че поканеното лице е автор на проекта, който се реализира. |