След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

 

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

 

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № РД-15-180 от 10.05.2014 г. на кмета на община Драгоман за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.

В мотивите за избор на процедура се посочва, че е налице договор от 21.05.2012 г. за изготвяне на инвестиционен проект за площадите в с. Габер – пред кметството и пред читалището, с. Калотина, с. Несла и с. Мало Малово. Отбелязва се, че договорът е сключен между община Драгоман и дружеството “Лидер проект” ЕООД.

Обръща се внимание, че с оглед на чл. 162, ал. 2 от  Закона за устройството на територията (ЗУТ) възниква задължение за осъществяване на авторски надзор за обектите, включени в договора за изготвяне на инвестиционния проект. Наред с това се изтъква, че във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) авторските права върху инвестиционния проект са собственост на “Лидер проект” ЕООД. Допълва се, че дружеството е извършило проучвателно-проектантските работи, част от които е този проект. Подчертава се, че “Лидер проект” ЕООД не е прехвърлило авторските права върху изготвените проекти (арг. чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП).

По-нататък в мотивите се посочва, че в сключения договор за изготвяне на инвестиционен проекте предвидено “Лидер проект” ЕООД, предвидено да извършва авторски надзор по време на строителството, като конкретните условия ще се регламентират в отделен договор.

Предвид изложеното в мотивите се изтъква, че е единственият възможен начин за възлагане упражняването на постоянен авторски надзор при осъществяването на проект: “Подобряване на средата за живот в община Драгоман, чрез изготвяне на интегриран план за обновяване на град Драгоман и реконструкция на улична мрежа, тротоари и площади в с. Габер, с. Калотина, с. Несла и с. Мало Малово, Община Драгоман”, за обект “Реконструкция и изграждане на площади в община Драгоман по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 23/322/00925 от 19 ноември 2012г. за 1. Обект село Мало Малово; 2. Обект село Габер; 3. Обект в село Габер-читалище; 4. Обект в село Несла; 5.Обект в село Калотина.” е чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В поле V.2) на решението за откриване е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството “Лидер проект” ЕООД. Информацията се потвърждава от приложената покана. В т. 5.1 на поканата е записано, че цената за изпълнение на поръчката не трябва да надвишава 10 000 лв. без ДДС.

В подкрепа на изложените мотиви е представен Договор за проектиране от 21.05.2012 г., сключен между община Драгоман и дружеството “Лидер проект” ЕООД. При преглед на договора се вижда, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да изготви инвестиционен проект на площадите в с. Габер – пред кметството и пред читалището, с. Калотина, с. Несла и с. Мало Малово, Община Драгоман. В т. 13 на договора е записано, че всички авторски права върху архотектурния проект, както и след реализирането му, принадлижат на физическите лица – автори на архитектурния проект. В същата точка е допълнено, че възложителят може да възлага бъдеща преработна на обекта, реализиран съгласно проектите по договора, на автора на проекта или на други проектанти само със съгласието на първоначалния автор или като изплати обезщетение за авторското право на проекта в допълнително уговорен размер. От анекс № 1 към договора се вижда, че общата стойност за изготвяне на инвестиционния проект за обектите е 19 850 без ДДС. Същото се потвърждава от Приложение № 1 – неразделна част от договора за проектиране.

Представен е Приемо-предавателен протокол от  09.06.2012 г., от който става ясно, че дружеството “Лидер проект” ЕООД предава, а възложителят приема работните проекти за реконструкция на 5 площада в селата в с. Габер, с. Калотина, с. Несла и с. Мало Малово. От протокола се вижда, че инвестиционният проект е във фаза “работен проект” с части: “Геодезическа снимка”; “Паркоустройство”; “Електро”; “Архитектурна”; “Конструктивна”; “ПБЗ”; “Вертикална планировка”; “ВиК”.

Към преписката са приложени и образци на документи, свързани с провеждането на разглежданото договаряне, които нямат отношение към доказвене обосноваността на избраното правно основание.

 

От описаната фактическа обстановка е видно, че възлаганият договор е свързан с наличието на авторски права, поради което негов изпълнител следва да е лицето, което ги притежава. Приложените документи доказват, че правата се притежават от “Лидер проект” ЕООД и са придобити по силата на договор за изготвяне на инвестиционен проект, сключен на 21.05.2012 г. От наличните документи обаче не може да се установи редът, по който е сключен договорът. Конкретното възлагане е във връзка с реализирането на инвестиционния проект, което изисква извършване на авторски надзор при построяване на обекта.

Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. В този смисъл, възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторския надзор, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Това дава основание да се изведе заключение, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. В случая те се възлагат отделно, което не е в нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки. Доколкото обаче техният изпълнител следва да е едно и също лице, а възлагането на втория договор не може да се реализира в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. Това предполага изпълнителят на конкретната услуга(проектиране и авторски надзор) да е избран по реда на глава осма „а“ от ЗОП, тъй като стойността попада в прага на чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП.

Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с документи, които даказват, че при избора на изпълнител са спазени изискванията на ЗОП.