След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № РД-15-176 от 09.05.2014 г. на кмета на община Драгоман за откриване на процедура на договаряне без обявление, покана за участие в поръчката и доказателства към нея.
В мотивите за избора на процедурата се посочва, че възлагането на настоящата поръчка е свързано с изпълнение на задълженията, с които община Драгоман се е ангажирала, във връзка с договор за проектиране от 16.08.2012 г. на обект: „1. Спортен комплекс в гр. Драгоман, кв. 30а, урегулиран поземлен имот (УПИ I) – реконструкция на съществуващи стадиони и помощно игрище и изграждане на нови многофункционална спортна зала, трибуни, съблекални, 1 бр. малко помощно игрище и ограда; 2. Рехабилитация на извънселищния участък на общински път, свързващ с. Несла с републиканския път III – 813 Годеч - Трън; 3. Рехабилитация на водопровод в с.Габер; 4. Изграждане на 1 бр. външна рампа за достъп на хора с увреждания в общинска сграда – читалище в с. Габер, кв. 12 , УПИ IV ”. Твърди се, че авторските права върху инвестиционния проект са собственост на „Лидер проект” ЕООД, като същият е извършил проучвателно-проектантските работи, част от които е конкретният проект. Уточнява се, че съгласно договора, между Община Драгоман и „Лидер проект” ЕООД, авторското право върху изготвените проекти не е прехвърлено и изпълнителят на работните проекти е запазил авторското си право върху същите, ползвайки се от разпоредбата на чл. 42, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Сочи се, че в допълнение към горното е поетото задължение от „Лидер проект” ЕООД, предвидено в горецитирания договор, да извършва авторски надзор по време на строителството като конкретните условия ще се регламентират в отделен договор. Предвид посоченото, се счита, че възлагането на настоящата поръчка на друго лице, би довело до нарушаване на авторските права, придобити по силата на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от ЗАПСП и във връзка с чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). В края на мотивите се твърди, че провеждането на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП е единственият възможен начин за възлагане упражняването на постоянен авторски надзор при осъществяването на проект „Интегриран проект за развитие на услуги за спорт и отдих на територията на община Драгоман”.
В подкрепа на изложеното в мотивите, възложителят е представил следните доказателства:
- Договор за проектиране на обект: „1.Спортен комплекс в гр.Драгоман, кв.30а, урегулиран поземлен имот (УПИ I) – реконструкция на съществуващи стадиони и помощно игрище и изграждане на нови многофункционална спортна зала, трибуни, съблекални, 1бр. малко помощно игрище и ограда; 2. Рехабилитация на извънселищния участък на общински път, свързващ с. Несла с републиканския път III – 813 Годеч- Трън; 3. Рехабилитация на водпровод в с.Габер; 4. Изграждане на 1бр. външна рампа за достъп на хора с увреждания в общинска сграда – читалище в с. Габер, кв. 12 , УПИ IV В договора не е посочен срок за изпълнение, а срок за предоставяне на техническия проект, който е един ден (т. 7 от Раздел ІІ Срокове). Според т. 10 от договора, възнаграждението за изпълнена работа е 205 000 лв. без ДДС.;
- Анекс към договор за проектиране от 16.08.2012 г. (липсва дата на сключването). В документа е записано, че договорът е възложен на „Лидерпроект“ ЕООД след проведена открита процедура по ЗОП. От анекса става ясно, че той е сключен въз основа на промяна в заданието за проектиране, вследствие на отпаднали обекти във връзка с настъпили по време на самата процедура промени в нормативната уредба по мярка 321 от ОПРСР за периода 2007-2013 г. Променя се наименованието на проекта, в резултат на което обектите, свързани с транспортната инфраструктура и водопроводната мрежа се заменят нови 15 обекта (читалища, училища, детски площадки, клубове по шах и др.). В края на документа е записано, че всички останали клаузи, свързани с начин на плащане, срокове и др. остават в сила.;
- Анекс № 2 (липсва дата на сключването) към договор за проектиране от 16.08.2012 г. Според документа, анексът е сключен въз основа на изискване на ДФ „Земеделие”, с оглед необходимостта от разбивка на сумите за проектиране на всеки отделен обект, описани в проекта за „Интегриран проект за развитие на услуги за спорт и отдих на територията на община Драгоман”;
- Проект на документация за провежданото договаряне.
Видно от поле V.2.) на решението и от приложената покана, същата е изпратена до „Лидерпроект” ЕООД.
В поле V.3) не е посочена информация относно проведена предходна процедура, свързана с откритото договаряне без обявление.
При извършена проверка в РОП се установи, че под № 00904-2012-0001 е вписана информация за проведена „открита“ процедура, открита с Решение № РД-15-201 от 04.06.2012 г. с предмет „Изготвяне на интегриран проект за развитие на спорта, транспортната инфраструктура, водопроводната мрежа и създаване на достъпна среда за хора с увреждания на територията на община Драгоман, Софийска област"". Тя е завършила със сключен на 16.08.2014 г. договор между община Драгоман и „Лидерпроект” ЕООД със същия предмет. Видно от поле V.2) на информацията за сключен договор, за участие в поръчката са представени четири боя оферти. Липсва публикувана информация за изпълнен договор.
3. Изводи
Възлаганият договор е за извършване на авторски надзор и за да е в съответствие с изискванията на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, същия трябва да се осъществява от лицето, изготвило проекта. В този смисъл е приложим чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като изборът на изпълнител не може да се реализира в условията на конкуренция. Доколкото изпълнителят на двете дейности на услугата (проектиране и авторски надзор при реализацията) следва да е едно и също лице, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането.
От изложената фактическа обстановка е видно, че след проведена „открита“ процедура“ на 16.08.2012 г. е сключен договор за проектиране между община Драгоман и поканеното в договарянето лице - „Лидерпроект” ЕООД. Договорът е за изготвяне на проект за обект: „1. Спортен комплекс в гр. Драгоман, кв. 30а, урегулиран поземлен имот (УПИ I) – реконструкция на съществуващи стадиони и помощно игрище и изграждане на нови многофункционална спортна зала, трибуни, съблекални, 1 бр. малко помощно игрище и ограда; 2. Рехабилитация на извънселищния участък на общински път, свързващ с. Несла с републиканския път III – 813 Годеч - Трън; 3. Рехабилитация на водопровод в с.Габер; 4. Изграждане на 1 бр. външна рампа за достъп на хора с увреждания в общинска сграда – читалище в с. Габер, кв. 12 , УПИ IV ”. От наличната информация е видно, че стойността на сключения договор е 205 000 лв. без ДДС, а според приложената покана, прогнозната стойност на надзорната функция е 25 000 лв. без ДДС. В този смисъл се приема, при избора на изпълнител на услугата (проектиране и надзор) е спазено законодателството в областта на обществените поръчки.
Същевременно, видно от представените доказателства, към договора за проектиране са сключени два анекса. Първият от тях изменя предмета на поръчката, като три от обектите (рехабилитация на извънселищния участък на общински път, рехабилитация на водопровод и изграждане на външна рампа за достъп на хора с увреждания в общинска сграда) са заменени с нови петнадесет, разположени на територията на община Драгоман (беседки, детски площадки, помещения за шах и т.н.). В анекса е посочено, че останалите клаузи по договора, свързани с начина на плащане, сроковете и др. остават в сила. В документа обаче не е уточено на какво правното основание, е подписан анекса. В тази връзка остава неясно дали изменението на договора за проектиране е в съответствие с чл. 43 от ЗОП, респ. дали авторските права, с които се аргументира договарянето, са възникнали законосъобразно. Във втория анекс е направена разбивка на сумите за проектиране на всеки отделен обект, според която общата сума е 205 000 лв. От посоченото може да се направи извод, че стойността на договора не е променена. Заедно с това обаче направената промяна в предмета касае обекти с напълно различни функционални характеристики. Това от своя страна би могло да се разглежда като възможност и лица с различна квалификация от избраното, да участват в откритата процедура. В случая, видно от обявлението (поле ІІІ.2.3) се изисква участникът да разполага с пътен инженер с професионален стаж не по-малко от 5 години, ВиК инженер с професионален стаж не по-малко от 5 години и т.н., които при проектирането на новите обекти – беседки, детски площадки и др. не би следвало да са критерий за подбор.
Предвид изложеното считаме, че прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП не може да се приеме за законoсъобразно. |