Агенция по обществени поръчки - Становище за осъществен контрол

След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:

Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:

- авторски или други права на интелектуална собственост;

- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.

В Агенцията по обществени поръчки са представени Решение № 246 от 07.05.2014 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал.1, т. 3 от ЗОП, покана за участие в нея и доказателства.

В мотивите си за избор на тази процедура възложителят се позовава на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права, (ЗАПСП), според които проектите, картите, схемите, плановете и други, отнасящи се до териториалното устройство са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект, план, карта или схема. Сочи се, че автор на работните проекти по договор № EuropeAid/124484/D/SV/BG „Подготовка на мерки за управление на отпадъците в регион Стара Загора, Луковит, Костенец България”, сключен между Министерство на околната среда и водите и Консорциум: Рамбол Дания A/S, Нирас Дания A/S, „ЕкоПро Консулт“ ЕООД е „ЕкоПро Консулт“ ЕООД. Отбелязва се, че съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) проектантът осъществява авторски надзор по време на строителството, тъй като е задължителен за всички строежи от първа до пета категория, както и че при сключването на писмен договор се определят условията и редът за осъществяване на този надзор. Подчертава се, че предписанията на проектанта, свързани с авторското му право за точно спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството (чл. 162, ал. 3 от ЗУТ). Счита се, че единственият възможен изпълнител за „упражняване на авторски надзор по време на строителството” е проектантът на инвестиционния проект „ЕкоПро Консулт” ЕООД. Изборът на процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал.1, т. 3 от ЗОП се аргументира с обстоятелството, че възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаването на авторските права на проектанта.

Видно от поле V.2) на решението за откриване на процедурата и приложената покана за участие в договарянето, същата е адресирана до фирма „ЕкоПро Консулт” ЕООД. От поканата става ясно, че индикативната стойност на авторският надзор е 130 000 лв. без ДДС, като окончателната стойност ще бъде определена след договарянето с участника.

В подкрепа на изложените мотиви са представени копия от следните документи:

-Договор № EuropeAid/124484/D/SV/BG, сключен между Министерство на околната среда и водите и консорциум Рамбол Дания А/S / Нирас А/S / Екопро Консулт ЕООД с предмет „Подготовка на мерки за управление на отпадъците в Регион Стара Загора, Луковит, Костенец, България“. При извършена проверка в Регистъра на обществените поръчки не се установи налична информация за проведена обществена поръчка, с която е възложен горецитираният договор. Не се установява основанието за неговото сключване, както и условията и реда, по които консорциума придобива правата на консултант по договора за услуги.
-Договор № 3-2009 от 16.01.2009 г., сключен между Консорциум РНЕП (възложител) и „Екопро Консулт“ ЕООД (изпълнител). Съгласно общите положения в него той е неразделна част от договор EuropeAid/ 124484/D/SV/BG. Видно от т. I., букви „g“ и „l“ предмета на договора включва дейности по изготвяне на идейни проекти за новите съоръжения за управление на отпадъците, изготвяне и одобрение на работни проекти за избраните съоръжения във всеки един от регионите, а от раздел II.Място на изпълнение се установява, че договорът ще се изпълнява от „Екопро Консулт“ ЕООД в отделните общини на Регион Луковит, в частност община Луковит и община Тетевен.
-Писмо-референция за извършена работа от „Екопро Консулт“ ЕООД, което информира, че идейните и работни проекти за Регионалните центрове за управление на отпадъците – регионални депа, инсталации за компостиране и претоварни станции за региони Стара Загора, Луковит и Костенец са изготвени.

Изводи
Възлаганата поръчка е във връзка с необходимост от извършване на авторски надзор в съответствие с изискванията на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, според който той е задължителен за всички строежи от първа до пета категория. Съгласно ал. 3 на същата норма, авторският надзор трябва да се осъществява от точно определено физическо лице /лица/, а именно от това, което е изготвило проекта. От посоченото се налага изводът, че възложителят не може свободно да избере изпълнителя на възлаганата дейност, а е длъжен да сключи договор с проектанта.
От изложената фактическа обстановка и приложените доказателства става ясно, че в конкретния случай е налице договор за проектиране, в резултат на който са изготвени и приети проекти за Регионалните центрове за управление на отпадъците – регионални депа, инсталации за компостиране и претоварни станции за регион Луковит, който обхваща и община Тетевен. Негов изпълнител е Eкопро Консулт” ЕООД, което означава, че възложителят е задължен да възложи изпълнението на услугата на същото дружество, като го обвърже с условието функцията по надзор да бъде извършена от физическите лица, изготвили проекта.
Посоченото дава основание за извод, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект са две дейности от една и съща услуга. Техният изпълнител следва да е едно и също лице, дори в случаите когато двете дейности на услугата се възлагат отделно. Възлагането им с отделни, договори не е в нарушение на ЗОП, но доколкото изпълнителят на втория договор не може да бъде избран в условията на конкуренция, то принципното становище на АОП е, че стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. От наличната в случая информация обаче не може да се установи по какъв ред е избран изпълнителя на проектирането.
Предвид изложеното, провеждането на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП в разглеждания случай може да се приеме за законосъобразно, при условие че възложителят разполага с аргументи и доказателства, от които да е видно, че авторските права са възникнали при спазване изискванията на законодателството в областта на обществените поръчки.