След извършен преглед на изпратените материали във връзка с откриването на процедура на договаряне без обявление се установи следното:
Правно основание – чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП
Посоченото от възложителя правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на:
- авторски или други права на интелектуална собственост;
- или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Фактическа обстановка и доказателства
В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № VII-13-3 от 29.04.2014 г. на упълномощено лице по чл. 8, ал 2 от ЗОП за откриване на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
В мотивите за избор на процедура се посочва, че “Дигитех” ООД е разработчик на следните софтуерни продукти: “Entrance&Activity Control System (БИС+/HIS+)”; “Delo+”; “VALI+”; “ЗОП Анализатор+”; “Lab+”; “SIMP+”. Твърди се, че между болница “Лозенец” и дружеството “Дигитех“ ООД са сключени договори, по силата, на които дружеството е внедренило разработените от него програмни продукти в системата на възложителя. Допълва се, че в сключените договори няма клаузи за прехвърляне на авторските права върху продуктите на възложителя. Уточнява се, че на основание чл. 42 ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) “Дигитех“ ООД е носител на авторските права на разработените и внедрени в болница “Лозенец” софтуерни продукти.
Твърди се, че с писмо с вх. № 202/04.04.2014 г. “Дигитех Про” ООД уведомява болница “Лозенец“, че е налице сключен между “Дигитех” ООД на “Дигитех Про“ ООД договор за отстъпване на авторско право върху софтуерните продукти: “Entrance&Activity Control System (БИС+/HIS+)”; “Delo+”; “VALI+”; “ЗОП Анализатор+”; “Lab+”; “SIMP+”. Посочва се, че по силата на горепосочения договор авторските права върху внедрените и функциониращи в болница “Лозенец” програмни продукти са отстъпени (продадени) безсрочно от “Дигитех“ ООД на “Дигитех Про” ООД от 15.03.2014 г. Изтъква се, че “Дигитех Про” ООД към настоящия момент притежава авторските права върху внедрените в болница "Лозенец" софтуерни продукти: “Entrance&Activity Control System (БИС+/HIS+)”; “Delo+”; “VALI+”; “ЗОП Анализатор+” ; “Lab+”; “SIMP+”.
Във връзка с изложеното се стига до извод, че поръчката следва да се възложи чрез процедура на договаряне без обявление.
В поле V.2) на решението за откриване е записано, че лицето, до което се изпраща поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, е дружеството “Дигитех Про” ООД.
Покана за участие не е приложена.
В подкрепа на изложените мотиви не са представени доказателства.
След справка в Регистъра на обществените поръчки се установява, че в него под уникален номер 00684-2012-0001 е публикувана информация за обществена поръчка с предмет: “Абонаментно софтуерно поддържане на внедрените програмни продукти в болница „Лозенец” за срок от 2 години”. Поръчката е възложена след проведена процедура на договяряне с покана по Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки на дружеството “Дигитех” ООД. Изплатената сума по договора е 47 462.4 лв. с вкл.ДДС. От наличната информация в РОП не става ясно дали поръчката се касае за същите програмни продукти, чиято поддръжка се възлага чрез разглежданата процедура.
Изводи
В конкректния случай се открива процедура на договяряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с която се цели възлагане на абонаментно софтуерно поддържане на програми продукти, внедрени в системата на възложителя.. Избраното правно основание се прилага, когато възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт.
Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗАПСП, компютърните програми са обект на авторско право. По тази причина може да се приеме, че лицето, което притежава авторски и/или изключителни права върху създадените продукти, е в състояние да реализира поддръжка на софтуерен продукт, внедрен в системата на възложителя.
Правомерното прилагане на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, зависи от законосъобразното възникване на правата, които служат като основание да се игнорира общият ред. От мотивите става ясно, че са налице договори, сключени между “Дигитех” ООД и Болница “Лозенец”, по силата на които програмните продуктите, за които се цели възлагане на абонаментно поддържане с разглежданата процедура, са внедрени в системата на възложителя. В АОП не са представени посочените договори, поради което остава неясно какъв точно е техният предмет, срок на изпълнение и цена, на какво основание и кога са сключени тези договори.
Също така от решението се вижда, че за участие в процедурата се кани лицето - “Дигитех Про” ООД. В мотивите се посочва, че е налице договор за прехвърляне на права върху програмни продукти между “Дигитех“ ООД и “Дигитех Про” ООД, който също не е представен в АОП.
От наличната фактическа обстановка е видно, че възложителят се позовава на обстоятелства, които не са подкрепени с доказателства. Възложителят не е спазил чл. 20б от ЗОП, съгласно който е длъжен да изпрати в АОП утвърдена покана и доказателства, свързани с избора на процедура.
Предвид изложеното изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен, тъй като изложените мотиви и представените доказателства са недостатъчни. |